INDICE CRONOLOGICO

A – MASSIME ANTE RIFORMA

I.  Assemblee in videoconferenza [16 gennaio 2001]

II.  Aggiornamento temporale della situazione patrimoniale nella riduzione del capitale sociale per perdite (artt. 2446 e 2447 c.c.) [16 gennaio 2001]

III.  Rinuncia alla relazione degli esperti sulla congruità del rapporto di cambio in caso di fusione e scissione (art. 2501-quinquies c.c.) [6 febbraio 2001]

IV.  Questioni in tema di conversione del capitale sociale in euro (art. 17 d.lgs. 213/1998) [13 marzo 2001]

V.  Aggiornamento temporale della perizia di stima dei conferimenti in natura (art. 2343 c.c.) [10 aprile 2001]

VI.  Specificità dell’oggetto sociale (art. 2328 c.c.) [8 maggio 2001]

VII. Durata degli esercizi sociali e modifica della data di chiusura degli esercizi (art. 2364, comma 2, c.c.) [8 maggio 2001]

VIII. Redazione non contestuale del verbale assembleare (art. 2375 c.c.) [3 luglio 2001]

IX.  Attività finanziarie riservate e requisiti previsti dalla legge (artt. 14 ss. e 106 ss. T.U.B.; artt. 18 ss., 33 ss. e 43 ss. T.U.F.) [3 luglio 2001]

X.  Trasformazione di consorzio in società consortile e di società consortile in consorzio (art. 2615-ter c.c.) [24 luglio 2001]

XI.  Derogabilità dei termini per le deliberazioni di fusione e scissione. Computo dei termini per la situazione patrimoniale di fusione e per il bilancio d’esercizio (artt. 2501-bis e 2501-sexies c.c.; art. 2501-ter c.c.) [24 luglio 2001]

XII. Modalità di soddisfazione del concambio nella fusione e nella scissione (artt. 2501-bis e 2504-octies c.c.) [20 novembre 2001]

XIII.Derogabilità del termine di pubblicazione dell’avviso di conversione anticipata di obbligazioni convertibili (artt. 2420-bis, comma 5, e 2503-bis, comma 2, c.c.) [20 novembre 2001]

XIV. Derogabilità delle prescrizioni stabilite per gli aumenti di capitale con esclusione del diritto di opzione (art. 2441, comma 6, c.c.) [20 novembre 2001]

XV.  Delega agli amministratori della facoltà di aumentare il capitale sociale con esclusione del diritto di opzione (art. 2443 c.c.) [20 novembre 2001]

XVI. Particolari configurazioni della scissione (art. 2504-septies c.c.) [8 ottobre 2002]

XVII. Deliberazioni di fusione e di scissione subordinate all’esistenza di determinati presupposti (artt. 2502 e 2504-novies, ult. comma, c.c.) [29 ottobre 2002]

B  – MASSIME POST RIFORMA

1. Ambito di applicazione del divieto di iscrizione nel registro delle imprese di società non conformi alla nuova disciplina (art. 223-bis, comma 6, disp. att. c.c.) [9 dicembre 2003]

2. Limiti all’obbligo di adeguamento dell’atto costitutivo e dello statuto (art. 223-bis, comma 1, disp. att. c.c.) [9 dicembre 2003]

3. Adeguamento della clausola compromissoria (art. 34 d.lgs. 5/2003) [21 gennaio 2004]

4. Entrata in vigore delle norme sul controllo contabile (artt. 2409-bis ss. c.c.) [9 dicembre 2003]

5. Adeguamenti statutari e disciplina transitoria (art. 223-bis disp. att. c.c.) [10 marzo 2004]

6. Il capitale minimo di s.p.a. nel regime transitorio (art. 2327 c.c. e art. 223-ter disp. att. c.c.) [26 febbraio 2004]

7. Sottoscrizione e versamento dell’aumento di capitale prima dell’iscrizione della delibera nel registro delle imprese (artt. 2436 e 2439 c.c.) [10 marzo 2004]

8. Delega agli amministratori dell’aumento di capitale con esclusione del diritto di opzione (art. 2443 c.c.) [23 marzo 2004]

9. Conferimenti d’opera nella s.r.l. (artt. 2464 e 2465 c.c.) [18 marzo 2004]

10. Legittimazione dell’acquirente di partecipazioni in s.r.l. (art. 2470 c.c.) [4 marzo 2004]

11. Modalità di convocazione dell’assemblea nelle s.p.a. (artt. 2366 e 2479-bis, comma 5, c.c.) [18 marzo 2004]

12. Assemblea totalitaria (artt. 2366, comma 4, e 2479-bis, comma 5, c.c.) [18 marzo 2004]

13. Clausola statutaria illecita, introdotta con delibera non più impugnabile, e successive decisioni conformi a tale clausola (artt. 2379 e 2479-ter c.c.) [18 marzo 2004]

14. Uso di mezzi telematici e del voto per corrispondenza nelle assemblee di s.r.l. (art. 2479 c.c.) [10 marzo 2004]

15. Clausola statutaria in tema di termini per l’approvazione del bilancio (artt. 2364 e 2478-bis c.c.) [9 dicembre 2003]

16. Particolari ipotesi di modifica della data di chiusura dell’esercizio sociale [26 febbraio 2004]

17. Varianti organizzative e modifiche dei sistemi di governo societario (artt. 2380 e 2475 c.c.) [18 marzo 2004]

18. Attribuzione statutaria del controllo contabile (artt. 2409-bis, ult. comma, e 2477, ult. comma, c.c.) [18 marzo 2004]

19. Efficacia dell’iscrizione nel registro delle imprese delle modificazioni statutarie (art. 2436 c.c.) [10 marzo 2004]

20. Questioni in tema di trasformazioni eterogenee (artt. 2500-ter, 2500-septies e 2500-octies c.c.) [18 marzo 2004]

21. Ipotesi di quorum rafforzati nelle deliberazioni di fusione o scissione (artt. 2502 e 2506-ter c.c.) [22 marzo 2004]

22. Presupposti della procedura semplificata della fusione: profilo temporale e ipotesi ulteriori (art. 2505 c.c.) [18 marzo 2004]

23. Non necessità della relazione degli esperti nella scissione (art. 2506-ter, comma 3, c.c.) [18 marzo 2004]

24. Competenza degli amministratori a deliberare la fusione quando il possesso dell’incorporata intervenga durante il procedimento (artt. 2505, comma 2, e 2505-bis, comma 2, c.c.) [22 marzo 2004]

25. Esonero dall’obbligo di far redigere la relazione degli esperti nella scissione (artt. 2501-sexies e 2506-ter, comma 3, c.c.) [22 marzo 2004 ]

26. Esonero dall’obbligo di far redigere la relazione degli esperti nella fusione (art. 2501-sexies c.c.) [22 marzo 2004]

27. Presupposti dell’obbligo della relazione di stima nella fusione e nella scissione (artt. 2343, 2465 e 2501-sexies, ult. comma, c.c.) [22 marzo 2004]

28. Scelta di un esperto comune nella fusione (art. 2501-sexies c.c.) [22 marzo 2004]

29. Rinunzia al termine tra l’iscrizione del progetto di scissione e la decisione sulla scissione (artt. 2501-ter, ult. comma, e 2506-bis, ult. comma, c.c.) [22 marzo 2004]

30. Scissione non proporzionale con facoltà di scelta di assegnazione proporzionale (art. 2506 c.c.) [22 marzo 2004]

31. Introduzione o rimozione di limitazioni alla circolazione di partecipazioni di s.r.l. (artt. 2469 e 2473 c.c.) [19 novembre 2004]

32. Condizioni di efficacia delle clausole di mero gradimento nella s.p.a. (art. 2355-bis c.c.) [19 novembre 2004]

33. Clausole di divieto o di mero gradimento in tema di costituzione di usufrutto o pegno su partecipazioni di s.r.l. (art. 2469 c.c.) [19 novembre 2004]

34. Clausole di divieto o di mero gradimento in tema di costituzione di usufrutto o pegno su azioni di s.p.a. (art. 2355-bis c.c.) [19 novembre 2004]

35. Riduzione “effettiva” del capitale sociale nella s.r.l. (art. 2482 c.c.) [19 novembre 2004]

36. Aumento del capitale sociale e azioni senza valore nominale (artt. 2346 e 2439 c.c.) [19 novembre 2004]

37. Annullamento di azioni proprie senza riduzione del capitale sociale (artt. 2357 ss. e 2445 c.c.) [19 novembre 2004 ]

38. Azzeramento e ricostituzione del capitale sociale in mancanza di contestuale esecuzione dell’aumento (artt. 2447 e 2482 c.c.) [19 novembre 2004]

39. Diritti particolari dei soci nella s.r.l. (art. 2468, comma 3, c.c.) [19 novembre 2004]

40. Postergazione nelle perdite nella s.r.l. (art. 2482-quater c.c.) [19 novembre 2004]

41. Modificazioni parziali di statuto contenente clausole in contrasto con norme imperative (art. 223-bis disp. att. c.c.) [19 novembre 2004]

42. Deroga dei quorum legali per le decisioni dei soci di s.r.l. (artt. 2479 e 2479-bis c.c.) [19 novembre 2004]

43. Quorum deliberativo dell’assemblea straordinaria di s.p.a. in seconda convocazione (art. 2369, comma 3, c.c.) [19 novembre 2004]

44. Quorum deliberativo rafforzato dell’assemblea straordinaria di s.p.a. in seconda convocazione (art. 2369, comma 5, c.c) [19 novembre 2004]

45. Tempi e regole per la formazione del verbale di assemblea (art. 2375 c.c.) [19 novembre 2004]

46. Tempi e regole per la formazione del verbale notarile di organi collegiali diversi dall’assemblea (art. 2375 c.c.) [19 novembre 2004]

47. Attribuzione agli amministratori della competenza a deliberare modifica-zioni statutarie (art. 2365, comma 2, c.c.) [19 novembre 2004]

48. Consiglio di amministrazione “totalitario” (art. 2381 c.c.) [19 novembre 2004]

49. Consiglio di amministrazione composto da due membri (art. 2380-bis c.c.) [19 novembre 2004]

50. Delega ad uno o più amministratori per la costituzione di patrimoni destinati a uno specifico affare (artt. 2381e 2447-bis, comma 1, lett. a, c.c.) [19 novembre 2004]

51. Predeterminazione del valore delle azioni in caso di deliberazioni che attribuiscono diritto di recesso (art. 2437-ter c.c.) [19 novembre 2004]

52. Combinazione dei procedimenti di fusione e di trasformazione eterogenea (artt. 2500-septies ss. c.c.) [19 novembre 2004]

53. Consenso alla trasformazione da parte di chi subisce un aggravamento della propria responsabilità (artt. 2500-sexies e 2500-septies c.c.) [19 no-vembre 2004]

54. Derogabilità del quorum richiesto per la trasformazione eterogenea da società di capitali (art. 2500-septies c.c.) [19 novembre 2004]

55. Trasformazione, fusione e scissione di società di persone con decisione a maggioranza (artt. 2500-ter e 2502 c.c.) [19 novembre 2004]

56. Decorrenza degli effetti della fusione in caso di incorporazione di più società (art. 2504-bis c.c.) [19 novembre 2004]

57. Deposito delle somme in caso di fusione o scissione anticipata (art. 2503 c.c.) [19 novembre 2004]

58. Incorporazione di società possedute almeno al novanta per cento (art. 2505-bis c.c.) [19 novembre 2004]

59. Scissione a favore di beneficiaria che possiede almeno il novanta per cento del capitale della scissa (artt. 2506-ter e 2505-bis c.c.) [19 novembre 2004]

60. Attestazioni dell’esperto in caso di fusione con indebitamento e di fusione anticipata (artt. 2501-bis, comma 4, e 2503, comma 1, c.c.) [19 novembre 2004]

61. Emissione di obbligazioni convertibili con disaggio (art. 2420-bis c.c.) [15 novembre 2005]

62. Computo del termine per l’opposizione alla fusione o alla scissione e sospensione feriale dei termini (art. 2503 c.c.) [21 giugno 2005]

63. Rappresentanza dei soci nelle assemblee di s.r.l. (art. 2479-bis, comma 2, c.c.) [22 novembre 2005]

64. Effetti della fusione sui diritti di pegno e di usufrutto gravanti sulle azioni o quote delle società partecipanti alla fusione (art. 2504-bis c.c.) [22 novembre 2005]

65. Fusione per incorporazione comportante l’estinzione dei diritti di pegno e di usufrutto gravanti sulle azioni o quote della società incorporata (art. 2504-bis c.c.) [22 novembre 2005]

66. Effetti della scissione sui diritti di pegno e di usufrutto gravanti sulle azioni o quote della società scissa (art. 2506-quater c.c) [22 novembre 2005]

67. Rinunzia ai termini per la deliberazione di fusione, in caso di azioni o quote gravate da diritti di pegno o di usufrutto (artt. 2501-ter, comma 4, e 2501-septies, comma 1, c.c.) [22 novembre 2005]

68. Copertura delle perdite e rilevanza degli “utili di periodo” (artt. 2446, 2447, 2482-bis e 2482-ter c.c.) [22 novembre 2005]

69. Delega del potere di modificare le deliberazioni dell’assemblea ai fini dell’iscrizione nel registro delle imprese (art. 2436 c.c.) [22 novembre 2005]

70. Presupposti dell’attuazione dell’aumento del capitale sociale (artt. 2438, comma 1, e 2481, comma 2, c.c.) [22 novembre 2005]

71. Mancata emissione dei certificati azionari (art. 2346, comma 1, c.c.) [22 novembre 2005]

72. Imputazione del disavanzo “da concambio” nella fusione e nella scissione (art. 2504-bis, comma 4, c.c.) [15 novembre 2005]

73. Azioni con diritto di voto “determinante” (artt. 2348, 2351 c.c.; art. 2468, comma 3, c.c.) [22 novembre 2005]

74. Cause convenzionali di recesso (artt. 2437 e 2473 c.c.) [22 novembre 2005]

75. Aumento delegato del capitale sociale nella s.r.l. (art. 2481, comma 1, c.c.) [22 novembre 2005]

76. Versamento dei venticinque centesimi dei conferimenti in denaro (artt. 2342, 2439, 2464 e 2481-bis c.c.) [22 novembre 2005]

77. Conferimenti in natura e successiva trasformazione da s.r.l. in s.p.a. (artt. 2343, 2465 e 2500-ter c.c.) [15 novembre 2005]

78. Limite all’emissione di obbligazioni e ultimo bilancio approvato (art. 2412 c.c.) [22 novembre 2005]

79. Derogabilità dei quorum di cui all’art. 2479, commi 1 e 4, c.c. [22 novembre 2005]

80. Legittimazione all’intervento in assemblea di s.p.a in assenza dell’obbligo di preventivo deposito delle azioni (art. 2370 c.c.) [22 novembre 2005]

81. Rinuncia alla relazione degli amministratori nella trasformazione di società di capitali (artt. 2500-sexies e 2500-septies c.c.) [22 novembre 2005]

82. Attribuzione statutaria della competenza per la convocazione dell’assemblea (artt. 2366 e 2479-bis c.c.) [22 novembre 2005]

83. Clausole statutarie per l’individuazione del presidente dell’assemblea (artt. 2371 e 2479-bis c.c.) [22 novembre 2005]

84. Controllo di legittimità di deliberazioni di società estere che assumono la nazionalità italiana (art. 2436 c.c.; art. 106 l. not.) [22 novembre 2005]

85. Limiti di efficacia della clausola di prelazione c.d. “impropria” negli statuti di s.p.a. (art. 2355-bis c.c.) [15 novembre 2005]

86. Clausola di prelazione c.d. “impropria” negli atti costitutivi di s.r.l. (art. 2469 c.c.) [15 novembre 2005]

87. Deposito presso la sede sociale dei documenti richiesti ai fini della deliberazione di fusione o scissione (art. 2501-septies c.c.) [22 novembre 2005]

88. Clausole statutarie disciplinanti il diritto e l’obbligo di “covendita” delle partecipazioni (artt. 2355-bis e 2469 c.c.) [22 novembre 2005]

89. Attribuzione agli amministratori della competenza a deliberare l’adeguamento dello statuto di s.p.a. a disposizioni normative (art. 2365, comma 2, c.c.) [22 novembre 2005]

90. Aumento di capitale con esclusione dell’opzione nei limiti del dieci per cento nelle società quotate: quorum assembleari e modifica statutaria -(art. 2441, comma 4, secondo periodo, c.c.) [22 novembre 2005]

91. Clausola statutaria di rinvio a disposizioni di legge successivamente modificate [18 maggio 2007]

92. Deroga al divieto statutario di trasferimento delle partecipazioni (artt. 2355-bis e 2469 c.c.) [18 maggio 2007]

93. Riduzione “effettiva” del capitale durante la fase di liquidazione (artt. 2445, 2482, 2488 e 2491 c.c.) [18 maggio 2007]

94. Rinvio dell’assemblea (art. 2374 c.c.) [18 maggio 2007]

95. Clausole limitative della circolazione di partecipazioni sociali applicabili solo a determinate categorie di azioni o a singoli soci (artt. 2348, 2355-bis, 2468 e 2469 c.c.) [18 maggio 2007]

96. Efficacia delle sottoscrizioni di aumenti di capitale, prima del termine finale di sottoscrizione (artt. 2439, 2444, 2481-bis c.c.) [18 maggio 2007]

97. Situazioni patrimoniali e bilanci in caso di fusione e scissione di società di persone (artt. 2501-quater, 2501-septies, 2502-bis c.c.) [18 maggio 2007]

98. Incorporazione di società posseduta al novanta per cento dalla controllante totalitaria dell’incorporante (art. 2505-bis c.c.) [18 maggio 2007]

99. Azioni riscattabili e introduzione della clausola di riscatto (art. 2437-sexies c.c.) [18 maggio 2007]

100. Amministratore persona giuridica di società di capitali (artt. 2380-bis e 2475 c.c.) [18 maggio 2007]

101. Determinazione del prezzo di emissione delle azioni negli aumenti di capitale sociale a pagamento (artt. 2441 e 2443 c.c.) [25 novembre 2008]

102. Utilizzo di riserve “da capitale” nelle operazioni straordinarie
(artt. 2442 e 2446 c.c.)[25 novembre 2008]

103. Scissione “doppia” a favore di una medesima società beneficiaria
(art. 2506 c.c.)[25 novembre 2008]

104. Il “valore equo ricavato da un bilancio approvato” ai fini della valutazione di conferimenti in natura in s.p.a. (art. 2343-ter, comma 2, lett. a), c.c. [27 gennaio 2009]

105. Il “valore equo risultante da una valutazione precedente” ai fini della valutazione di conferimenti in natura in s.p.a.
(art. 2343-ter, comma 2, lett. b), c.c.) [27 gennaio 2009]

106. Requisiti del verbale della deliberazione di aumento di capitale in caso di adozione del regime alternativo della valutazione dei conferimenti (artt. 2343-ter, 2343-quater e 2440 c.c.) [27 gennaio 2009]

107. L’applicazione del regime alternativo della valutazione dei conferimenti in natura, in caso di aumento di capitale delegato agli amministratori (art. 2440-bis c.c.) [27 gennaio 2009]

108. Fusione transfrontaliera: rapporti tra certificati e atto di fusione
(artt. 11, 12, 13 d. lgs. 108/2008, 2504 c.c.) (27 gennaio 2009)

109. Pubblicazione dell’avviso di fusione transfrontaliera sulla G.U. (art. 7 d. lgs. 108/2008) [27 gennaio 2009]

110. Fusione transfrontaliera in presenza di azioni di speciali categorie
(artt. 2376 c.c., 6 d. lgs. 108/2008) [27 gennaio 2009]

111. Fusione transfrontaliera con indebitamento (artt. 4, comma 3, d. lgs. 108/2008, 2501-bis c.c.) [27 gennaio 2009]

112. Fusione di società italiane con società straniere soggette ad ordinamento che non ha attuato la decima direttiva (direttiva 2005/56/CE, artt. 2, 3 d. lgs. 108/2008, art. 25 legge 218/1995) [27 gennaio 2009]

113. Fusione transfrontaliera: relazione dell’organo gestorio (art. 8 d. lgs. 108/2008, art. 2501-quinquies c.c.) [27 gennaio 2009]

114. Fusione transfrontaliera semplificata e organo deliberante (artt. 18, comma 2, d. lgs. 108/2008, 2505, commi 2, 3, c.c. e 2505-bis, commi 2, 3, c.c.) [27 gennaio 2009]

115. Clausole statutarie sul libro dei soci nella s.r.l. dopo il d.l. 29 novembre 2008 n. 185 (artt. 2470, 2478 e 2479-bis c.c.) [10 marzo 2009].

116. Durata del primo esercizio sociale [8 giugno 2010]

117. Data di riferimento della perizia di stima nei conferimenti in natura secondo il regime ordinario nella s.p.a. e nella s.r.l.  (artt. 2343 e 2465  c.c.) [5 aprile 2011]

118. La relazione del soggetto incaricato della revisione legale nella fusione a seguito di acquisizione con indebitamento. (art. 2501-bis, comma 5, c.c.) [5 aprile 2011]

119. Decorrenza del termine di due anni di “sospensione” del diritto di recesso, in caso di gradimento mero o di intrasferibilità delle partecipazioni di s.r.l. (art. 2469, comma 2, c.c.) [5 aprile 2011]

120. Il “fair value iscritto nel bilancio dell’esercizio precedente” ai fini della valutazione di conferimenti in natura in s.p.a.(art. 2343-ter, comma 2, lett. a), c.c.) [5 aprile 2011]

121. L’applicazione del regime alternativo della valutazione dei conferimenti in natura, in caso di aumento di capitale delegato agli amministratori (art. 2443 c.c.) [5 aprile 2011]

122. Aumento di capitale in presenza di perdite (artt. 2446, 2447, 2482-bis e 2482-ter c.c.) [18 ottobre 2011]

123. Sindaco unico e collegio sindacale (artt. 2397, comma 3, e 2477 c.c.) [6 dicembre 2011] [Sostituita dalla 124 in seguito all’emanazione della legge 35/2012 che ha convertito, con modificazioni, il d.l. 5/2012]

124. Organo di controllo e revisione legale dei conti nella s.r.l. (art. 2477 c.c., modificato dal d.l. 5/2012) [3 aprile 2012]

INDICE SISTEMATICO

(1) Atto costitutivo

VI. Specificità dell’oggetto sociale (art. 2328 c.c.) [8 maggio 2001]
VII. Durata degli esercizi sociali e modifica della data di chiusura degli esercizi (art. 2364, comma 2, c.c.) [8 maggio 2001]
IX. Attività finanziarie riservate e requisiti previsti dalla legge (artt. 14 ss. e 106 ss. T.U.B.; artt. 18 ss., 33 ss. e 43 ss. T.U.F.) [3 luglio 2001]
15. Clausola statutaria in tema di termini per l’approvazione del bilancio (artt. 2364 e 2478-bis c.c.) [9 dicembre 2003]
76. Versamento dei venticinque centesimi dei conferimenti in denaro (artt. 2342, 2439, 2464 e 2481-bis c.c.) [22 novembre 2005]
91. Clausola statutaria di rinvio a disposizioni di legge successivamente mo-dificate [18 maggio 2007]
115. Clausole statutarie sul libro dei soci nella s.r.l. dopo il d.l. 29 novembre 2008 n. 185 (artt. 2470, 2478 e 2479-bis c.c.) [10 marzo 2009]
116. Durata del primo esercizio sociale [8 giugno 2010]

(2) Azioni e quote

10. Legittimazione dell’acquirente di partecipazioni in s.r.l. (art. 2470 c.c.) [4 marzo 2004]
31. Introduzione o rimozione di limitazioni alla circolazione di partecipazioni di s.r.l. (artt. 2469 e 2473 c.c.) [19 novembre 2004]
32. Condizioni di efficacia delle clausole di mero gradimento nella s.p.a. (art. 2355-bis c.c.) [19 novembre 2004]
33. Clausole di divieto o di mero gradimento in tema di costituzione di usu-frutto o pegno su partecipazioni di s.r.l. (art. 2469 c.c.) [19 novembre 2004]
34. Clausole di divieto o di mero gradimento in tema di costituzione di usu-frutto o pegno su azioni di s.p.a. (art. 2355-bis c.c.) [19 novembre 2004]
39. Diritti particolari dei soci nella s.r.l. (art. 2468, comma 3, c.c.) [19 no-vembre 2004]
71. Mancata emissione dei certificati azionari (art. 2346, comma 1, c.c.) [22 novembre 2005]
73. Azioni con diritto di voto “determinante” (artt. 2348, 2351 c.c.; 2468, comma 3, c.c.) [22 novembre 2005]
85. Limiti di efficacia della clausola di prelazione c.d. “impropria” negli sta-tuti di s.p.a. (art. 2355-bis c.c.) [15 novembre 2005]
86. Clausola di prelazione c.d. “impropria” negli atti costitutivi di s.r.l. (art. 2469 c.c.) [15 novembre 2005]
88. Clausole statutarie disciplinanti il diritto e l’obbligo di “covendita” delle partecipazioni (artt. 2355-bis e 2469 c.c.) [22 novembre 2005]
92. Deroga al divieto statutario di trasferimento delle partecipazioni (artt. 2355-bis e 2469 c.c.) [18 maggio 2007]
95. Clausole limitative della circolazione di partecipazioni sociali applicabili solo a determinate categorie di azioni o a singoli soci (artt. 2348, 2355-bis, 2468 e 2469 c.c.) [18 maggio 2007]

(3) Recesso, riscatto ed esclusione

51. Predeterminazione del valore delle azioni in caso di deliberazioni che at-tribuiscono diritto di recesso (art. 2437-ter c.c.) [19 novembre 2004]
74. Cause convenzionali di recesso (artt. 2437 e 2473 c.c.) [22 novembre 2005]
99. Azioni riscattabili e introduzione della clausola di riscatto (art. 2437-sexies c.c.) [18 maggio 2007] 

(4) Assemblea e decisioni dei soci

I. Assemblee in videoconferenza [16 gennaio 2001]
11. Modalità di convocazione dell’assemblea nelle s.p.a. (artt. 2366 e 2479-bis, comma 5, c.c.) [18 marzo 2004]
12. Assemblea totalitaria (artt. 2366, comma 4, e 2479-bis, comma 5, c.c.) [18 marzo 2004]
13. Clausola statutaria illecita, introdotta con delibera non più impugnabile, e successive decisioni conformi a tale clausola (artt. 2379 e 2479-ter c.c.) [18 marzo 2004]
14. Uso di mezzi telematici e del voto per corrispondenza nelle assemblee di s.r.l. (art. 2479 c.c.) [10 marzo 2004]
42. Deroga dei quorum legali per le decisioni dei soci di s.r.l. (artt. 2479 e 2479-bis c.c.) [19 novembre 2004]
43. Quorum deliberativo dell’assemblea straordinaria di s.p.a. in seconda convocazione (art. 2369, comma 3, c.c.) [19 novembre 2004]
44. Quorum deliberativo rafforzato dell’assemblea straordinaria di s.p.a. in seconda convocazione (art. 2369, comma 5, c.c) [19 novembre 2004]
63. Rappresentanza dei soci nelle assemblee di s.r.l. (art. 2479-bis, comma 2, c.c.) [22 novembre 2005]
73. Azioni con diritto di voto “determinante” (artt. 2348, 2351 c.c.; 2468, comma 3, c.c.) [22 novembre 2005]
79. Derogabilità dei quorum di cui all’art. 2479, commi 1 e 4, c.c. [22 no-vembre 2005]
80. Legittimazione all’intervento in assemblea di s.p.a in assenza dell’obbligo di preventivo deposito delle azioni (art. 2370 c.c.) [22 novembre 2005]
82. Attribuzione statutaria della competenza per la convocazione dell’assem-blea (artt. 2366 e 2479-bis c.c.) [22 novembre 2005]
83. Clausole statutarie per l’individuazione del presidente dell’assemblea (artt. 2371 e 2479-bis c.c.) [22 novembre 2005]
94. Rinvio dell’assemblea (art. 2374 c.c.) [18 maggio 2007]

(5) Amministrazione e controllo

47. Attribuzione agli amministratori della competenza a deliberare modifica-zioni statutarie (art. 2365, comma 2, c.c.) [19 novembre 2004]
48. Consiglio di amministrazione “totalitario” (art. 2381 c.c.) [19 novembre 2004]
49. Consiglio di amministrazione composto da due membri (art. 2380-bis c.c.) [19 novembre 2004]
50. Delega ad uno o più amministratori per la costituzione di patrimoni desti-nati a uno specifico affare (artt. 2381e 2447-bis, comma 1, lett. a, c.c.) [19 novembre 2004]
89. Attribuzione agli amministratori della competenza a deliberare l’adegua-mento dello statuto di s.p.a. a disposizioni normative (art. 2365, comma 2, c.c.) [22 novembre 2005]
100. Amministratore persona giuridica di società di capitali (artt. 2380-bis e 2475 c.c.) [18 maggio 2007]

(6) Obbligazioni

XIII. Derogabilità del termine di pubblicazione dell’avviso di conversione anticipata di obbligazioni convertibili (artt. 2420-bis, comma 5, e 2503-bis, comma 2, c.c.) [20 novembre 2001]
61. Emissione di obbligazioni convertibili con disaggio (art. 2420-bis c.c.) [15 novembre 2005]
78. Limite all’emissione di obbligazioni e ultimo bilancio approvato (art. 2412 c.c.) [22 novembre 2005]

(7) Modificazioni statutarie

VII. Durata degli esercizi sociali e modifica della data di chiusura degli esercizi (art. 2364, comma 2, c.c.) [8 maggio 2001]
16. Particolari ipotesi di modifica della data di chiusura dell’esercizio sociale [26 febbraio 2004]
17. Varianti organizzative e modifiche dei sistemi di governo societario (artt. 2380 e 2475 c.c.) [18 marzo 2004]
18. Attribuzione statutaria del controllo contabile (artt. 2409-bis, ult. comma, e 2477, ult. comma, c.c.) [18 marzo 2004]
19. Efficacia dell’iscrizione nel registro delle imprese delle modificazioni sta-tutarie (art. 2436 c.c.) [10 marzo 2004]
41. Modificazioni parziali di statuto contenente clausole in contrasto con norme imperative (art. 223-bis disp. att. c.c.) [19 novembre 2004]
47. Attribuzione agli amministratori della competenza a deliberare modifica-zioni statutarie (art. 2365, comma 2, c.c.) [19 novembre 2004]
69. Delega del potere di modificare le deliberazioni dell’assemblea ai fini del-l’iscrizione nel registro delle imprese (art. 2436 c.c.) [22 novembre 2005]
84. Controllo di legittimità di deliberazioni di società estere che assumono la nazionalità italiana (art. 2436 c.c.; art. 106 l. not.) [22 novembre 2005]
89. Attribuzione agli amministratori della competenza a deliberare l’adegua-mento dello statuto di s.p.a. a disposizioni normative (art. 2365, comma 2, c.c.) [22 novembre 2005]

(8) Operazioni sul capitale sociale

II. Aggiornamento temporale della situazione patrimoniale nella riduzione del capitale sociale per perdite (artt. 2446 e 2447 c.c.) [16 gennaio 2001]
V. Aggiornamento temporale della perizia di stima dei conferimenti in natura (art. 2343 cc.) [10 aprile 2001]
XIV. Derogabilità delle prescrizioni stabilite per gli aumenti di capitale con esclusione del diritto di opzione (art. 2441, comma 6, c.c.) [20 novembre 2001]
XV. Delega agli amministratori della facoltà di aumentare il capitale sociale con esclusione del diritto di opzione art. 2443 c.c.) [20 novembre 2001]
7. Sottoscrizione e versamento dell’aumento di capitale prima dell’iscrizione della delibera nel registro delle imprese (artt. 2436 e 2439 c.c.) [10 marzo 2004]
8. Delega agli amministratori dell’aumento di capitale con esclusione del diritto di opzione (art. 2443 c.c.) [23 marzo 2004]
9. Conferimenti d’opera nella s.r.l. (artt. 2464 e 2465 c.c.) [18 marzo 2004]
35. Riduzione “effettiva” del capitale sociale nella s.r.l. (art. 2482 c.c.) [19 novembre 2004]
36. Aumento del capitale sociale e azioni senza valore nominale (artt. 2346 e 2439 c.c.) [19 novembre 2004]
37. Annullamento di azioni proprie senza riduzione del capitale sociale (artt. 2357 ss. e 2445 c.c.) [19 novembre 2004]
38. Azzeramento e ricostituzione del capitale sociale in mancanza di conte-stuale esecuzione dell’aumento (artt. 2447 e 2482 c.c.) [19 novembre 2004]
68. Copertura delle perdite e rilevanza degli “utili di periodo” (artt. 2446, 2447, 2482-bis e 2482-ter c.c.) [22 novembre 2005]
70. Presupposti dell’attuazione dell’aumento del capitale sociale (artt. 2438, comma 1, e 2481, comma 2, c.c.) [22 novembre 2005]
75. Aumento delegato del capitale sociale nella s.r.l. (art. 2481, comma 1, c.c.) [22 novembre 2005]
77. Conferimenti in natura e successiva trasformazione da s.r.l. in s.p.a. (artt. 2343, 2465 e 2500-ter c.c.) [15 novembre 2005]
90. Aumento di capitale con esclusione dell’opzione nei limiti del dieci per cento nelle società quotate: quorum assembleari e modifica statutaria -(art. 2441, comma 4, secondo periodo, c.c.) [22 novembre 2005]
93. Riduzione “effettiva” del capitale durante la fase di liquidazione (artt. 2445, 2482, 2488 e 2491 c.c.) [18 maggio 2007]
96. Efficacia delle sottoscrizioni di aumenti di capitale, prima del termine fi-nale di sottoscrizione (artt. 2439, 2444, 2481-bis c.c.) [18 maggio 2007]
101. Determinazione del prezzo di emissione delle azioni negli aumenti di capitale sociale a pagamento (artt.  2441 e 2443 c.c.) [25 novembre 2008]
102. Utilizzo di riserve “da capitale” nelle operazioni straordinarie (artt. 2442 e 2446 c.c.) [25 novembre 2008]
104. Il “valore equo ricavato da un bilancio approvato” ai fini della valutazione di conferimenti in natura in s.p.a.(art. 2343-ter, comma 2, lett. a), c.c.)       [27 gennaio 2009]
105. Il “valore equo risultante da una valutazione precedente” ai fini della valutazione di conferimenti in natura in s.p.a. (art. 2343-ter, comma 2, lett. b), c.c.) [27 gennaio 2009]
107. L’applicazione del regime alternativo della valutazione dei conferimenti in natura, in caso di aumento di capitale delegato agli amministratori (art. 2440-bis c.c.) [27 gennaio 2009]

(9) Trasformazione

X. Trasformazione di consorzio in attività consortile e di società consortile in consorzio (art. 2615-ter c.c.) [24 luglio 2001]
20. Questioni in tema di trasformazioni eterogenee (artt. 2500-ter, 2500-septies e 2500-octies c.c.) [18 marzo 2004]
52. Combinazione dei procedimenti di fusione e di trasformazione eterogenea (artt. 2500-septies ss. c.c.) [19 novembre 2004]
53. Consenso alla trasformazione da parte di chi subisce un aggravamento della propria responsabilità (artt. 2500-sexies e 2500-septies c.c.) [19 no-vembre 2004]
54. Derogabilità del quorum richiesto per la trasformazione eterogenea da so-cietà di capitali (art. 2500-septies c.c.) [19 novembre 2004]
55. Trasformazione, fusione e scissione di società di persone con decisione a maggioranza (artt. 2500-ter e 2502 c.c.) [19 novembre 2004]
77. Conferimenti in natura e successiva trasformazione da s.r.l. in s.p.a. (artt. 2343, 2465 e 2500-ter c.c.) [15 novembre 2005]
81. Rinuncia alla relazione degli amministratori nella trasformazione di so-cietà di capitali (artt. 2500-sexies e 2500-septies c.c.) [22 novembre 2005]

(10) Fusione

III. Rinuncia alla relazione degli esperti sulla congruità del rapporto di cambio in caso di fusione e scissione (art. 2501-quinquies c.c.) [6 febbraio 2001]
XI. Derogabilità dei termini per le deliberazioni di fusione e scissione. Computo dei termini per la situazione patrimoniale di fusione e per il bilancio d’esercizio (artt. 2501-bis e 2501-sexies c.c.; art. 2501-ter c.c.) [24 luglio 2001]
XII. Modalità di soddisfazione del concambio nella fusione e nella scissione (artt. 2501-bis e 2504-octies c.c.) [20 novembre 2001]
XVII. Deliberazioni di fusione e di scissione subordinate all’esistenza di determinati presupposti (artt. 2502 e 2504-novies, ult. comma, c.c.) [9 ottobre 2002]
21. Ipotesi di quorum rafforzati nelle deliberazioni di fusione o scissione (artt. 2502 e 2506-ter, c.c.) [22 marzo 2004]
22. Presupposti della procedura semplificata della fusione: profilo temporale e ipotesi ulteriori (art. 2505 c.c.) [18 marzo 2004]
24. Competenza degli amministratori a deliberare la fusione quando il pos-sesso dell’incorporata intervenga durante il procedimento (artt. 2505, comma 2, e 2505-bis, comma 2, c.c.) [22 marzo 2004]
26. Esonero dall’obbligo di far redigere la relazione degli esperti nella fusio-ne (art. 2501-sexies c.c.) [22 marzo 2004]
27. Presupposti dell’obbligo della relazione di stima nella fusione e nella scissione (artt. 2343, 2465 e 2501-sexies, ult. comma, c.c.) [22 marzo 2004]
28. Scelta di un esperto comune nella fusione (art. 2501-sexies c.c.) [22 mar-zo 2004]
52. Combinazione dei procedimenti di fusione e di trasformazione eterogenea (artt. 2500-septies ss. c.c.) [19 novembre 2004]
55. Trasformazione, fusione e scissione di società di persone con decisione a maggioranza (artt. 2500-ter e 2502 c.c.) [19 novembre 2004]
56. Decorrenza degli effetti della fusione in caso di incorporazione di più so-cietà (art. 2504-bis c.c.) [19 novembre 2004]
57. Deposito delle somme in caso di fusione o scissione anticipata (art. 2503 c.c.) [19 novembre 2004]
60. Attestazioni dell’esperto in caso di fusione con indebitamento e di fusione anticipata (artt. 2501-bis, comma 4, e 2503, comma 1, c.c.) [19 novembre 2004]
62. Computo del termine per l’opposizione alla fusione o alla scissione e so-spensione feriale dei termini (art. 2503 c.c.) [21 giugno 2005]
64. Effetti della fusione sui diritti di pegno e di usufrutto gravanti sulle azioni o quote delle società partecipanti alla fusione (art. 2504-bis c.c.) [22 no-vembre 2005]
65. Fusione per incorporazione comportante l’estinzione dei diritti di pegno e di usufrutto gravanti sulle azioni o quote della società incorporata (art. 2504-bis c.c.) [22 novembre 2005]
67. Rinunzia ai termini per la deliberazione di fusione, in caso di azioni o quote gravate da diritti di pegno o di usufrutto (artt. 2501-ter, comma 4, e 2501-septies, comma 1, c.c.) [22 novembre 2005]
72. Imputazione del disavanzo “da concambio” nella fusione e nella scissione (art. 2504-bis, comma 4, c.c.) [15 novembre 2005]
87. Deposito presso la sede sociale dei documenti richiesti ai fini della delibe-razione di fusione o scissione (art. 2501-septies c.c.) [22 novembre 2005]
97. Situazioni patrimoniali e bilanci in caso di fusione e scissione di società di persone (artt. 2501-quater, 2501-septies, 2502-bis c.c.) [18 maggio 2007]
98. Incorporazione di società posseduta al novanta per cento dalla controllan-te totalitaria dell’incorporante (art. 2505-bis c.c.) [18 maggio 2007]

(10.1) Fusione transfrontaliera

108. Fusione transfrontaliera: rapporti tra certificati e atto di fusione (artt. 11, 12, 13 d. lgs. 108/2008, 2504 c.c.) [27 gennaio 2009]
109. Pubblicazione dell’avviso di fusione transfrontaliera sulla G.U. (art. 7 d. lgs. 108/2008) [27 gennaio 2009]
110. Fusione transfrontaliera in presenza di azioni di speciali categorie (artt. 2376 c.c., 6 d. lgs. 108/2008) [27 gennaio 2009]
111. Fusione transfrontaliera con indebitamento (artt. 4, comma 3, d. lgs. 108/2008, 2501-bis c.c.) [27 gennaio 2009]
112. Fusione di società italiane con società straniere soggette ad ordinamento che non ha attuato la decima direttiva (direttiva 2005/56/CE, artt. 2, 3 d. lgs. 108/2008, art. 25 legge 218/1995) [27 gennaio 2009]
113. Fusione transfrontaliera: relazione dell’organo gestorio (art. 8 d. lgs. 108/2008, art. 2501-quinquies c.c.) [27 gennaio 2009]
114. Fusione transfrontaliera semplificata e organo deliberante (artt. 18, comma 2, d. lgs. 108/2008, 2505, commi 2, 3, c.c. e 2505-bis, commi 2, 3, c.c.) [27 gennaio 2009]

(11) Scissione

XVI. Particolari configurazioni della scissione (art. 2504-septies c.c.) [8 ottobre 2002]
23. Non necessità della relazione degli esperti nella scissione (art. 2506-ter, comma 3, c.c.) [18 marzo 2004]
25. Esonero dall’obbligo di far redigere la relazione degli esperti nella scis-sione (artt. 2501-sexies e 2506-ter, comma 3, c.c.) [22 marzo 2004 ]
29. Rinunzia al termine tra l’iscrizione del progetto di scissione e la decisione sulla scissione (artt. 2501-ter, ult. comma, e 2506-bis, ult. comma, c.c.) [22 marzo 2004]
30. Scissione non proporzionale con facoltà di scelta di assegnazione propor-zionale (art. 2506 c.c.) [22 marzo 2004]
59. Scissione a favore di beneficiaria che possiede almeno il novanta per cen-to del capitale della scissa (artt. 2506-ter e 2505-bis c.c.) [19 novembre 2004]
66. Effetti della scissione sui diritti di pegno e di usufrutto gravanti sulle a-zioni o quote della società scissa (art. 2506-quater c.c) [22 novembre 2005]
103. Scissione “doppia” a favore di una medesima società beneficiaria (art. 2506 c.c.) [25 novembre 2008]

(12) Verbalizzazione

VIII. Redazione non contestuale del verbale assembleare (art. 2375 c.c.) [3 luglio 2001]
45. Tempi e regole per la formazione del verbale di assemblea (art. 2375 c.c.) [19 novembre 2004]
46. Tempi e regole per la formazione del verbale notarile di organi collegiali diversi dall’assemblea (art. 2375 c.c.) [19 novembre 2004]
106. Requisiti del verbale della deliberazione di aumento di capitale in caso di adozione del regime alternativo della valutazione dei conferimenti (artt. 2343-ter, 2343-quater e 2440 c.c.) [27 gennaio 2009]

(13) Discipline transitorie

IV. Questioni in tema di conversione del capitale sociale in euro (art. 17 d.lgs. 213/1998) [13 marzo 2001]
1. Ambito di applicazione del divieto di iscrizione nel registro delle imprese di società non conformi alla nuova disciplina (art. 223-bis, comma 6, disp. att. c.c.) [9 dicembre 2003]
2. Limiti all’obbligo di adeguamento dell’atto costitutivo e dello statuto (art. 223-bis, comma 1, disp. att. c.c.) [9 dicembre 2003]
3. Adeguamento della clausola compromissoria (art. 34 d.lgs. 5/2003) [21 gennaio 2004]
4. Entrata in vigore delle norme sul controllo contabile (artt. 2409-bis ss. c.c.) [9 dicembre 2003]
5. Adeguamenti statutari e disciplina transitoria (art. 223-bis disp. att. c.c.) [10 marzo 2004]
6. Il capitale minimo di s.p.a. nel regime transitorio (art. 2327 c.c. e art. 223-ter disp. att. c.c.) [26 febbraio 2004]

1. Ambito di applicazione del divieto previsto dall’art. 223 bis quinto comma [n.d.r. ora sesto comma]

Il divieto previsto dall’art. 223 bis comma quinto [N.d.R. ora comma sesto] disp.att.c.c. – che non consente, dal 1° gennaio 2004, l’iscrizione nel registro delle imprese di società per azioni, a responsabilità limitata e in accomandita per azioni regolate da atto costitutivo e statuto non conformi al D.Lgs. 17 gennaio 2003 n. 6, anche se l’atto costitutivo è stato ricevuto anteriormente alla suddetta data – non riguarda:

Si reputa legittima una deliberazione di riduzione del capitale sociale per perdite, nei casi di cui agli artt. 2446 e 2447 c.c., assunta sulla base del bilancio d’esercizio o di una situazione patrimoniale infrannuale, riferiti ad una data non anteriore a quattro mesi rispetto alla deliberazione medesima (oppure a sei mesi, qualora, per il bilancio d’esercizio, ricorrano i presupposti del rinvio ai sensi dell’art. 2364, comma 2, ultima frase, c.c.), fermo restando l’obbligo degli amministratori di valutare, caso per caso, se eventi successivi alla data di riferimento esigano la redazione di una situazione patrimoniale più aggiornata.

Motivazione

Le deliberazioni assunte ai sensi degli artt. 2446 e 2447 c.c. si devono basare su un documento contabile (bilancio d’esercizio o situazione patrimoniale) il cui grado di aggiornamento rispetto alla data della riunione assembleare è stato oggetto di diverse interpretazioni giurisprudenziali e dottrinali.

Qualora la deliberazione venga presa in base al bilancio d’esercizio, si ritiene idoneo il termine fissato dalla legge per l’approvazione del medesimo, stabilito in via ordinaria in quattro mesi dalla chiusura dell’esercizio, ai sensi dell’art. 2364, comma 2, c.c.. In tal senso si esprimono in modo quasi unanime la dottrina e la giurisprudenza (l’opposta tesi sostenuta in passato in sede onoraria dal Tribunale di Milano, oltre ad essere stata parzialmente disattesa dallo stesso tribunale, non è poi stata accolta dalla Corte di secondo grado (cfr., ad es., Corte Appello Milano 21 marzo 1988, in Le Società , 1988, 651 ss.).

L’idoneità del termine di legge per l’approvazione del bilancio d’esercizio, inoltre, può essere affermata anche nelle ipotesi di rinvio (entro i sei mesi dalla chiusura) di cui all’art. 2364, comma 2, ultima frase, c.c.. In tale ultimo caso, si ritiene legittima la deliberazione ex artt. 2446 e 2447 c.c. qualora essa sia assunta contestualmente all’approvazione del bilancio d’esercizio.

Qualora a base delle deliberazioni in oggetto non venga posto il bilancio d’esercizio, bensì una situazione patrimoniale riferita ad una data diversa dalla chiusura dell’esercizio sociale, non si ritiene possibile fissare a priori un termine rigido svincolato da ogni riferimento normativo.

Può essere invece accolta l’interpretazione secondo la quale si applica per analogia lo stesso termine (implicitamente desumibile dall’art. 2446, comma 2, c.c., laddove menziona “l’assemblea che approva il bilancio di tale esercizio”) di quattro mesi previsto dall’art. 2364, comma 2, c.c., per l’approvazione del bilancio d’esercizio.

A conferma di questa impostazione, oltre alle numerose argomentazioni messe in luce dalla dottrina quasi unanime e dalla giurisprudenza maggioritaria, va aggiunta la scelta del legislatore degli ultimi anni di utilizzare il medesimo termine per la situazione patrimoniale in caso di fusione e di scissione, ai sensi dell’art. 2501-ter c.c.

L’esigenza di tenere in considerazione, caso per caso, eventi verificatisi dopo la data di riferimento del bilancio o della situazione patrimoniale, giustamente messa in luce da dottrina e giurisprudenza, implica una valutazione di merito, cui sono tenuti gli organi di amministrazione e di controllo, non sindacabile sul piano della verifica delle condizioni di legittimità della deliberazione.

Non è necessaria la relazione dell’esperto sulla congruità del rapporto di cambio, ai sensi dell’art. 2501-quinquies c.c., allorché tutti i soci delle società partecipanti alla fusione o alla scissione vi abbiano rinunciato, e di ciò si faccia constare nei relativi verbali assembleari, ferma restando l’eventuale applicabilità dell’art. 2343 c.c.

Motivazione

La massima recepisce un recente decreto della Corte d’Appello di Milano (Corte Appello Milano, decr. 12 gennaio 2001, in Vita not., 2001, p. 896), specificandone alcuni profili sistematici ed applicativi, estesi anche all’istituto della scissione.

La competenza a stabilire il rapporto di cambio, in caso di fusione e scissione, spetta all’organo amministrativo, che provvede a darne illustrazione e giustificazione ai soci a mezzo della propria relazione.

L’intervento dell’esperto che redige la relazione peritale prevista dall’art. 2501-quinquies c.c. (richiamato in tema di scissione dall’art. 2504-novies c.c.) consiste quindi nel fornire ai soci un parere sulla congruità delle valutazioni e determinazioni dell’organo amministrativo.

I soci, così come possono approvare l’operazione straordinaria nel caso l’esperto rilasci giudizio sfavorevole, possono validamente rinunciare alla redazione stessa della relazione peritale, in quanto unici titolari – come affermato in giurisprudenza – del “potere di valutazione dell’idoneità dei mezzi prescelti a presidio degli interessi di cui sono portatori”, in coerenza con l’indirizzo che considera derogabili, sempre per volontà esclusiva della compagine sociale, i termini di cui agli artt. 2501-bis e 2501-sexies c.c.

L’ordinamento infatti tutela diversamente l’interesse dei terzi, consentendo ai creditori sociali di interporre opposizione all’operazione in corso (art. 2503 c.c.) e disponendo addirittura – in tema di scissione – la responsabilità solidale di ciascuna delle società coinvolte nel procedimento, secondo quanto previsto dall’art. 2504-decies, comma 2, c.c.

Né sembra possibile pervenire a diversa conclusione avuto riguardo a paventati pregiudizi di altre categorie di terzi – i creditori particolari del socio e l’erario – dipendenti da eventuali inadeguatezze del rapporto di cambio formato dagli amministratori.

A questo proposito è opportuno richiamare, in via preliminare, l’opinione giurisprudenziale secondo cui l’entità della partecipazione assegnata con il rapporto di cambio dipende “anche da valutazioni inerenti a nuovi equilibri aziendali o a prospettive legate al diverso assetto, che non possono trovare, necessariamente, riscontri di natura contabile – estimativa” (App. Milano, decr. 12 gennaio 2001, cit.).

Per quanto più specificatamente attiene alla posizione delle due categorie sopra indicate, la stessa giurisprudenza opportunamente nota che “a) i creditori particolari del singolo socio, come nelle più disparate possibili ipotesi in cui questi compia atti di disposizione su partecipazioni sociali di cui è titolare, troveranno tutela in forza degli istituti generali volti ad eliminare gli effetti di atti comportanti pregiudizio e lesione del patrimonio del debitore; b) eventuali spostamenti di ricchezza a titolo gratuito perseguiti con la fusione determinano – in presenza di effetti elusivi od evasivi – l’esercizio del potere accertativo dell’amministrazione finanziaria, ma non si riflettono sulla validità della deliberazione”.

Sotto quest’ultimo profilo l’opinione dei giudici acquista ulteriore credito avuto riguardo alla nuova regolamentazione che la recente legislazione fiscale ha introdotto in relazione alla traslazione di utilità attuata per via indiretta.

La possibilità di rinunciare alla relazione degli esperti sul rapporto di cambio, del resto, appare consentita dalla disciplina comunitaria, contenuta nella III dir. CE in materia societaria, come risulta implicitamente dall’art. 28 della stessa direttiva (laddove si rende superflua la relazione anche contro il consenso di una minoranza dei soci, in presenza del riconoscimento del diritto a vendere le proprie azioni loro accordato) e come viene altresì confermato dalla legislazione tedesca, che prevede espressamente la rinuncia alla relazione degli esperti sulla congruità del rapporto di cambio, col consenso unanime di tutti i soci (§ 12, Abs. 3,Umwandlungsgesetz).

Il diritto dei soci di apprezzare autonomamente l’operato degli amministratori, prescindendo dal conforto peritale, ha tuttavia natura individuale, restando sottratto al principio maggioritario.

Pertanto la volontà di rinunciare alla relazione degli esperti dovrà essere dichiarata da tutti i soci e – più in generale – dai portatori di diritti anche parziali sulle partecipazioni sociali, ed essere attestata, nel verbale assembleare, da parte del presidente della riunione.

Le considerazioni di cui sopra lasciano impregiudicato il problema dell’eventuale necessità della stima ai sensi dell’art. 2343 c.c., volta alla tutela di interessi anche di terzi non soci.

Pur escludendo che la fusione e la scissione richiedano in ogni caso la redazione della stima prevista dall’art. 2343 c.c., rimane comunque da valutare se e quando – anche tenuto conto dei noti orientamenti giurisprudenziali, con specifico riferimento alle massime del Tribunale di Milano del novembre 1989, in Riv. soc., 1989, 1118 ss., del 30 settembre 1994, in Riv. soc., 1995, 278 ss., nonché del 27 marzo 1996, in Riv. soc., 1996, 69 ss. – le modalità di attuazione dell’operazione impongano la redazione della stima, a prescindere dall’unanime rinunzia dei soci alla relazione degli esperti sulla congruità del rapporto di cambio.

Nelle società a responsabilità limitata con capitale di 100.000 euro la nomina del collegio sindacale non è obbligatoria.

La modifica del primo comma dell’art. 17 d.lgs. 213/1998 introdotta dall’art. 2 d.lgs. 206/1999 consente all’assemblea straordinaria di convertire il capitale in euro riducendolo in misura “non superiore al cinque per cento del relativo ammontare” anche in presenza di riserve.

In sede di conversione del capitale in euro – anche ove questa avvenga a cura degli amministratori – e comunque entro il termine ultimo di legge è necessario anche “convertire” in euro gli importi degli aumenti di capitale deliberati, non ancora sottoscritti o comunque ad esecuzione differita, e quelli relativi alle deleghe conferite ex art. 2443 c.c..

In relazione al problema del valore unitario minimo delle quote di s.r.l., tra le varie tesi proposte, appare più rispettosa del dettato legislativo e più idonea a prevenire inestricabili problemi futuri la tesi per la quale, dal 1°gennaio 2002, anche le società costituite con capitale in lire, poi convertito in euro, dovranno avere quote di un euro o suoi multipli.

Motivazione

Nomina del collegio sindacale nelle s.r.l.

Com’è noto, il d.lgs. 213/1998 non ha provveduto a modificare l’art. 2488 c.c., che, per le s.r.l., tuttora prevede (e continuerà a prevedere anche dopo il 1° gennaio 2002, se non interverranno modifiche) l’obbligo di nomina del collegio sindacale solo “se il capitale sociale non è inferiore a duecento milioni di lire”.

Secondo quanto disposto dall’art. 4, comma 1, del citato d.lgs. gli importi in lire, e specificamente in migliaia di lire, contenuti in norme vigenti si convertono in euro utilizzando due cifre decimali.

Ne consegue che l’importo di L. 200.000.000 contenuto nell’art. 2488 c.c. si converte in 103.291,38 euro e che solo le società a responsabilità limitata il cui capitale “non sia inferiore” a detto importo sono tenute alla nomina del collegio sindacale.

Neppure con “un’interpretazione logica” delle norme è possibile giungere al risultato di equiparare le s.r.l. con un capitale di 100.000 euro alle s.p.a., in quanto l’art. 2488 c.c. è norma autonoma, che non opera tramite rinvio alla disciplina delle s.p.a., e non potendosi ritenere abrogate, neppure implicitamente, le norme recanti valori in lire non espressamente “ridenominate” in euro, ove proprio l’art. 4 sopracitato (nella nuova formulazione recata dal d.lgs. 206/1999) esprime il concetto della convertibilità automatica dei valori in lire.

Conversione in euro con riduzione del capitale sociale

Il primo comma dell’art. 17 d.lgs. 213/1998 consente alle società di avvalersi, “in alternativa” alla procedura semplificata di conversione prevista dal quinto comma dello stesso articolo, di quanto disposto dal sesto comma.

Tale rinvio ha una serie di conseguenze:

– conferma la legittimità di procedimenti “alternativi” di conversione rispetto a quello puramente “matematico” disciplinato dai commi da uno a cinque del medesimo articolo;

– in tali ipotesi, e sempre in forza della “alternatività” rispetto al quinto comma, implica il ritorno alle regole ordinarie per le modifiche statutarie e quindi la competenza esclusiva dell’assemblea straordinaria;

– deroga in parte alle norme generali che si occupano delle variazioni del capitale; in particolare, stabilisce:

a)  che una riduzione del capitale fino al 5 per cento del suo ammontare con accredito del relativo importo alla riserva legale si può attuare senza applicare l’art. 2445, comma 3, c.c. e senza i presupposti del primo comma dello stesso articolo, inquadrandosi comunque tra le modalità “tipiche” di conversione disciplinate dall’art. 17 che, secondo la Relazione al d.lgs. 213/1998, “configurano una fattispecie diversa rispetto a quelle canoniche disciplinate dall’art. 2445 c.c.”;

b)  che le riserve possono essere “movimentate” come previsto dai commi 2 e 4 (il riferimento risulta rilevante in particolare per quanto riguarda l’utilizzo della riserva legale).

La modifica legislativa importa superamento della massima del Tribunale di Milano per la quale l’arrotondamento “deve” avvenire per eccesso, fatta solo eccezione per il caso di mancanza o insufficienza delle riserve: l’arrotondamento avviene per difetto “automaticamente”, sia per mancanza o insufficienza delle riserve che nel caso di troncamento quando il terzo decimale sia inferiore a 5, ma anche “volontariamente”, nella fattispecie sopra considerata.

Conversione in euro del capitale sociale c.d. “autorizzato” o “condizionato”

Una volta convertito in euro il capitale sociale, è necessario intervenire anche sugli importi contenuti in tutte quelle delibere che possono successivamente determinare una variazione del capitale stesso (dalla semplice delibera di aumento fine a se stessa, a quella legata a fusioni, emissioni di obbligazioni convertibili ecc., fino alla delega ex art. 2443 c.c.).

È quindi necessario operarne la conversione, utilizzando il medesimo sistema usato col capitale e quindi, per le s.p.a., convertendo il valore nominale delle azioni emittende o “delegate”, moltiplicandolo per il numero delle stesse e modificando conseguentemente l’importo massimo del capitale “delegato” o deliberato.

Nell’esecuzione della conversione collegata all’aumento di capitale a servizio del prestito obbligazionario è necessario verificare che le risultanze della conversione in euro delle azioni e della ridenominazione del prestito (che ha luogo con proprie regole, indipendentemente dalla deliberazione relativa alla conversione del capitale sociale) non importino violazione dell’art. 2346 c.c.

Valore unitario delle quote di s.r.l.

Il secondo comma dell’art. 4 d.lgs. 213/1998 infatti, modificando l’art. 2474 c.c. ed imponendo, come nuova unità di misura minima delle quote di s.r.l., un euro, non ha previsto, come per le s.p.a., che la nuova disposizione valga solo per le società di nuova costituzione.

D’altra parte, l’esistenza di s.r.l. con quote decimali crea problemi di coordinamento con la nuova normativa a regime in caso di aumento e di riduzione del capitale, di cessione delle quote e per l’esercizio del diritto di voto.

Le modalità di conversione in euro del capitale delle s.r.l. che sono state ipotizzate sono sostanzialmente tre:

– conversione del capitale globale e successiva determinazione proporzionale delle singole quote;

– conversione di ogni “unità di misura” da L. 1.000 e successiva conseguente determinazione del capitale globale e delle singole quote;

– conversione delle singole quote (procedimento, quest’ultimo, di dubbia legittimità, potendo determinare l’applicazione di criteri di arrotondamento diversi alle singole quote).

Qualsiasi sia il metodo prescelto, analogamente a quello che avviene nelle s.p.a. è possibile che si determini, pur seguendo una procedura di conversione di per sé legittima, un risultato “rotto” sia della singola quota che del capitale nel suo complesso.

Secondo la tesi ritenuta preferibile bisogna, al contrario, che già in sede di conversione si raggiunga un risultato finale conforme al nuovo testo dell’art. 2474 c.c.

Tale risultato non è sempre ottenibile con delibera degli amministratori.

L’assemblea straordinaria, al contrario, può:

– sempre avvalersi della procedura del sesto comma dell’art. 17 d.lgs. 213/1998 e, quindi, ridurre il capitale (magari attraverso la conversione di ogni L. 1.000 in 0,5 euro) in modo da eliminare decimali e centesimi;

– col consenso di tutti i soci, adottare qualsiasi metodo di arrotondamento (aumento gratuito o a pagamento o riduzione, nei limiti del sesto comma dell’art. 17, della singola quota);

– nei casi limite, imporre al socio con quota “rotta” il versamento di quanto necessario per raggiungere l’unità di euro, tenendo conto che: (i) non può che trattarsi di un importo minimo (sempre inferiore alle 1.936,27 lire); (ii) il nostro ordinamento ha già conosciuto il caso in cui ai soci è stato imposto un obbligo di versamento al fine di adeguare il capitale ai nuovi minimi di legge e, (iii) anche fattispecie in cui il singolo socio è tenuto ad integrare la propria quota per mantenere la propria posizione (ad esempio per realizzare il concambio da fusione) non sono ritenute illegittime.

La stima richiesta dall’art. 2343 c.c. deve riferirsi a valori aggiornati rispetto alle operazioni per le quali è preordinata, e tali non possono ritenersi valori riferiti ad oltre quattro mesi prima dell’atto costitutivo o dell’assemblea che delibera l’aumento di capitale.

Motivazione

La massima – in coerenza con le più recenti indicazioni in tema di applicazione degli artt. 2446 e 2447 c.c. – riconosce in quattro mesi il periodo massimo che può intercorrere tra la data di riferimento della stima peritale dei beni da conferire e la conseguente operazione societaria, atto costitutivo o assemblea che delibera l’aumento del capitale.

In mancanza di indicazioni specifiche da parte del legislatore, il termine sopra determinato ha supporto:

– nel disposto dell’art. 2501-ter c.c., che in tema di fusioni e scissioni afferma l’idoneità di una stima patrimoniale di aggiornamento identico o addirittura più remoto, ove questa venga sostituita dal bilancio dell’ultimo esercizio;

– nel maggior termine, pari a sei mesi, che lo stesso art. 2343, comma 3, stabilisce per il controllo delle valutazioni peritali, da svolgersi a cura degli amministratori e dei sindaci (o della società di revisione, in caso di società quotata presso mercato regolamentato).

Sotto quest’ultimo profilo non può sfuggire che l’esigenza di aggiornamento della stima deve essere ragionevolmente correlata al periodo che il legislatore fissa per fare luogo alla revisione dell’operato del perito, apparendo sensato consentire quattro mesi per la preparazione di un elaborato destinato ad essere verificato in sei mesi.

Il riferimento all’art. 2501-ter c.c., e così alla data di aggiornamento della situazione patrimoniale di fusione (sulla cui base viene determinato il rapporto di cambio) appare ulteriormente significativo tenuto conto che fusione e conferimento realizzano, in termini economici, un analogo risultato di integrazione, che si manifesta con tutta evidenza allorché il conferimento in natura abbia ad oggetto partecipazioni costituenti l’intero capitale di una società.

L’obbligo di indicare nell’atto costitutivo l’oggetto sociale (art. 2328, comma 1, n. 3, e art. 2475, comma 1, n. 3, c.c.) implica che tale indicazione debba avvenire in modo specifico e non generico. La specificità normalmente risulta dalla individuazione congiunta del settore economico in cui la società intende operare (produzione e/o scambio o prestazione di servizi) e dalla specificazione dei settori merceologici di riferimento, ma può anche risultare dalle particolari modalità con cui l’attività verrà svolta che, tenuto conto delle mutate esigenze e valutazioni socio – economiche, possono assumere una loro particolare specificità indipendente dal settore merceologico a cui l’attività verrà applicata: è il caso, in via meramente esemplificativa, dell’attività commerciale svolta attraverso ipermercati e supermercati, dell’e-commerce, di particolari attività di import-export, della commercializzazione di prodotti ricevuti da gruppi in pagamento di altre prestazioni (ad esempio attività pubblicitarie).

Motivazione

L’obbligo contenuto negli artt. 2328, comma 1, n. 3, e 2475, comma 1, n. 3, c.c. di indicare negli atti costitutivi di società di capitali l’oggetto sociale va sicuramente inteso come obbligo di indicare l’oggetto non in maniera generica, ma specifica, costituendo l’oggetto sociale un limite dei poteri degli amministratori nei confronti della società (per il compimento di atti estranei o eccedenti l’oggetto sociale) e nei confronti dei terzi (che non siano in buona fede) e della maggioranza assembleare rispetto ai soci dissenzienti, ai quali ultimi spetta, in caso di deliberazioni di modifica dell’oggetto sociale, un diritto di recesso (art. 2437 c.c.). Normalmente detta specificazione dell’oggetto viene fatta indicando congiuntamente il genere di attività (produzione e/o commercio o prestazione di servizi) e il settore o i settori merceologici nei quali tali attività andranno svolte.

L’evoluzione dell’attività economica e le mutate esigenze e valutazioni del mondo economico hanno fatto però emergere attività la cui specificità risiede nel modo particolare in cui l’attività è posta in essere indipendentemente dal settore merceologico, che verrà scelto ex post in base alle convenienze che si presenteranno. È il caso ad esempio dell’attività commerciale svolta attraverso particolari strutture qualificate dalla dimensione (supermercati e ipermercati) o con particolari modalità (vendita per corrispondenza) a cui è connaturale rivolgersi ad estesissimi settori merceologici di regola non identificabili in via esaustiva al momento della stipulazione dell’atto costitutivo: si ritiene quindi inutile ed ultronea per queste attività una sterminata elencazione di settori merceologici che nulla aggiunge alla determinatezza dell’oggetto.

È il caso inoltre di attività commerciali affermatesi in epoca recente quali l’e-commerce, in cui la specificità dell’oggetto è determinata dalla capacità di applicare nuovi strumenti informatici all’attività commerciale divenendo secondaria la predeterminazione dei settori merceologici di riferimento.

Può essere il caso di attività di import-export che possono qualificarsi in maniera diversa dalla elencazione di settori merceologici (ad esempio, tramite specificazione dei paesi di riferimento o in altri modi similari), rinviandosi ad un momento successivo la scelta dei prodotti da importare o da esportare a seconda delle opportunità che si potranno presentare alla società.

È il caso infine di società che hanno per oggetto la commercializzazione di prodotti ricevuti da gruppi di cui fanno parte o a cui sono contigue in pagamento di particolari prestazioni (ad esempio pubblicità).

Nei casi qui esemplificati la corrente valutazione del mondo economico ha riconosciuto una specificità e una determinatezza ad attività che, pur non rivolgendosi, al momento della costituzione della società, ad un predeterminato settore merceologico, si caratterizzano per le particolari modalità con le quali l’attività è destinata a svolgersi.

Il principio secondo cui gli esercizi sociali devono avere durata annuale va contemperato con il diritto della società di scegliere la data di inizio dell’esercizio e di, eventualmente, modificarla, per giustificate ragioni, nel corso della sua vita: tale contemperamento normalmente avverrà attraverso la previsione di un esercizio e di un relativo bilancio infrannuale, ma potrà avvenire anche attraverso la previsione di un esercizio ultra annuale allorché il periodo temporale limitato non consenta la redazione di un bilancio infrannuale significativo.

Motivazione

Può ritenersi principio ormai acquisito in dottrina e in giurisprudenza che il principio della annualità degli esercizi sociali e del conseguente obbligo di redigere il bilancio di esercizio su base annuale debba essere contemperato con il diritto della società di scegliere la data di inizio dell’esercizio sociale che non deve necessariamente coincidere con il momento in cui la società è venuta a giuridica esistenza e con il diritto della società stessa di variare successivamente tale data per giustificati motivi attraverso una modifica statutaria.

Il contemperamento dei due principi da un lato esclude la tesi della assoluta e tassativa inderogabilità del principio della annualità degli esercizi sociali e dall’altro impone la necessità di riconoscere la legittimità di un esercizio di raccordo e del relativo bilancio di durata non coincidente con l’anno.

Se normalmente questo esercizio e il relativo bilancio sarà di durata infrannuale non può escludersi che, nel caso di periodi di tempo molto limitati, ciò possa avvenire anche attraverso la previsione di una limitata ultra annualità.

In questo senso si erano orientati molti ed autorevoli tribunali nelle ipotesi assai frequenti di atti costitutivi stipulati a ridosso della fine dell’anno quando tali atti prevedevano la data di chiusura dell’esercizio al 31 dicembre.

Non sussistono ragioni che impediscano di estendere tale possibilità anche all’ipotesi di delibere di assemblee straordinarie che prevedano, unitamente allo spostamento della data di chiusura dell’esercizio sociale, un esercizio la cui durata superi l’anno di un breve periodo di tempo. Non si vede infatti che utilità e che significatività possa avere un esercizio molto breve e che utilità possa presentare un bilancio riferito a tale limitato periodo, potendo invece esso costituire un pericolo per i terzi qualora la sua approvazione fosse utilizzata per distribuire utili. Infine, le ipotesi qui considerate non trovano ostacolo nell’art. 2364, comma 2, c.c., non essendo incompatibile con il rispetto di tale norma la fattispecie qui considerata.

È conforme alla legge il verbale di assemblea, redatto con atto notarile ai sensi dell’art. 2375 c.c., benché non contestuale, cioè perfezionato non al termine dell’assemblea bensì entro il periodo di tempo da ritenersi congruo in relazione al grado di complessità della verbalizzazione, e/o mancante della sottoscrizione del presidente dell’assemblea.

Motivazione

Il verbale assembleare assolve a una funzione di prova, controllo e informazione: prova dei fatti verificatisi in assemblea, ivi incluse le deliberazioni adottate; controllo della regolarità del procedimento assembleare;informazione a soci e a terzi su dati e fatti concernenti la società, anche non strettamente inerenti alla riunione assembleare (funzione quest’ultima particolarmente sollecitata, nelle società che fanno appello al pubblico risparmio, dalla regolamentazione CONSOB).

Per assolvere ai fini predetti, il verbale necessita di tempi di redazione direttamente proporzionali alla complessità del “fatto assembleare”, al grado di analiticità richiesto o ritenuto opportuno e alle conseguenti difficoltà incontrate nella verbalizzazione, per assicurarne la fedeltà, la precisione e la completezza nell’interesse dei soci e dei terzi.

Vista l’assenza di norme o principi esplicitamente o implicitamente contrari regolanti la materia o ad essa applicabili in via analogica, e in considerazione dell’uso o prassi invalsa nella verbalizzazione di organi collegiali anche diversi dalle assemblee societarie, si ritengono allora ammissibili le seguenti ipotesi di verbale non contestuale:

a)    redazione del verbale con soluzione di continuità rispetto all’assemblea ed eventualmente in luogo diverso da quello in cui si è tenuta l’assemblea, con sua ultimazione nell’arco della stessa giornata in cui si è tenuta l’assemblea;

b)    inizio di redazione del verbale nel giorno in cui si è tenuta l’assemblea e sua ultimazione in giorno successivo;

c) inizio e ultimazione del verbale in giorni successivi (l’inizio in giorno
diverso da quello della riunione può essere variamente giustificato: riunione
terminata ad ore tarde; necessità di organizzare e ponderare il materiale sulla cui
base redigere il verbale “a mente fresca”; opportunità di recuperare
preventivamente strumenti di ausilio alla verbalizzazione, come le registrazioni
audio/video, che in ipotesi non siano immediatamente disponibili; ecc.).

Al fine di una corretta informazione dei terzi e di un puntuale rispetto della legge notarile, è opportuno che nel verbale si dia conto sia della data di inizio sia della data di ultimazione del verbale, con sua iscrizione a repertorio avendo riguardo alla data di ultimazione.

Resta fermo che l’ultimazione del verbale non può legittimamente protrarsi per un periodo di tempo ingiustificato alla luce delle esigenze della verbalizzazione e al punto da mettere in pericolo l’affidamento sulla memoria e sulle capacità del verbalizzante, e dunque sulla fedeltà del verbale.

Quanto alla sottoscrizione del verbale ad opera del presidente, abitualmente presente nella prassi, la sua non necessità ai fini della validità del verbale notarile – tesi ormai generalmente accettata – dipende dai seguenti argomenti:

a)  la lettera dell’art. 2375 c.c., nel richiedere che il verbale sia
sottoscritto dal presidente e dal segretario o dal notaio, si presta a essere letta nel
senso che la sottoscrizione del notaio è alternativa alle sottoscrizioni sia del
presidente sia del segretario (e comunque non impone la lettura opposta, nel
senso della alternatività alla sola sottoscrizione del segretario);

b)  la richiesta presenza del notaio nelle assemblee straordinarie deriva dall’interesse generale ad una verbalizzazione imparziale, assistita dall’efficacia di prova piena dell’atto pubblico, scevra da condizionamenti ad opera dei più diretti interessati: sarebbe in forte contrasto con tale scelta richiedere la sottoscrizione del presidente, con sua conseguente possibilità di impedire la verbalizzazione o di incidere sul contenuto del verbale a pena di rifiuto di sottoscrizione, perché il presidente dell’assemblea, oltre ad essere un protagonista della vicenda assembleare, autore di dichiarazioni e fatti da documentare, viene eletto dalla maggioranza assembleare o ricopre la carica per scelta dello statuto, che solitamente la demanda a un amministratore, sicché egli è titolare o rappresenta interessi ben determinati e parziali;

c)   proprio perché l’intervento del notaio verbalizzante ha lo scopo e l’effetto non di dare forma pubblica a dichiarazioni di parte, ma di accertare e dar conto “del fatto assembleare” in modo imparziale e nell’interesse generale come sopra specificato, nell’atto pubblico “verbale assembleare” non vi è una “parte dell’atto” nel senso indicato dalla legge notarile, nel senso cioè di soggetto che ha la disponibilità della documentazione notarile (avendo la disponibilità del relativo interesse) con il potere di incidere sul contenuto dell’atto (in ispecie, “parte” non è il presidente dell’assemblea): pertanto non vi è un soggetto che debba approvare il contenuto del verbale, con potere di pretenderne modifiche, rispetto al quale occorra osservare necessariamente le formalità di costituzione formale in atto, lettura e sottoscrizione dell’atto.

Qualora disposizioni normative o regolamentari richiedano specifici requisiti per la costituzione di società aventi ad oggetto determinate attività (come nel caso delle SICAV, ai sensi degli artt. 43 ss. T.U.F.) o per la loroiscrizione nel registro delle imprese (come avviene per le banche ai sensi dell’art. 14 T.U.B.) o semplicemente per l’esercizio di dette attività (quali l’attività di intermediazione finanziaria ai sensi dell’art. 106 T.U.B., l’attività di prestazione di servizi di investimento delle SIM ai sensi dell’art. 18 T.U.F., nonché l’attività di gestione collettiva del risparmio delle SGR ai sensi dell’art. 33 T.U.F., etc.) si deve ritenere che costituiscano oggetto del controllo di legittimità i soli requisiti di carattere “strutturale”, la cui successiva sussistenza non sarebbe possibile se non in virtù di una modifica dello stesso atto costitutivo (o dello statuto adottato con la deliberazione di modifica dell’oggetto). Tali debbono considerarsi i requisiti concernenti l’esclusività dell’oggetto, il tipo sociale richiesto dalla legge, la denominazione, nonché il capitale sociale minimo necessario per l’esercizio di almeno una delle attività “riservate” incluse nell’oggetto sociale (essendo sufficiente la circostanza che, in sede di adozione dell’oggetto riservato, il capitale minimo sia stato quanto meno deliberato, ben potendo la società raccogliere le sottoscrizioni prima della richiesta del provvedimento amministrativo di autorizzazione all’esercizio dell’attività).

Si ritiene invece che non costituiscano oggetto del controllo di legittimità i requisiti di carattere non strutturale, la cui verifica, anche di merito, spetta alle rispettive autorità di vigilanza. Tali debbono considerarsi il possesso dei requisiti di professionalità e onorabilità degli amministratori, il possesso dei requisiti di onorabilità dei sindaci e degli esponenti aziendali, nonché l’avvenuta sottoscrizione ed il versamento del capitale minimo. La sussistenza di questi requisiti, pertanto, non deve necessariamente essere verificata dal notaio rogante, né deve formare oggetto di particolari attestazioni da parte dei soci costituenti o degli amministratori.

Motivazione

Diverse disposizioni legislative, prevalentemente nel settore finanziario, riservano l’esercizio di alcune attività a società aventi determinati requisiti e normalmente caratterizzate dall’esclusività del loro oggetto sociale. L’esercizio dell’attività riservata è poi di regola subordinato ad un provvedimento autorizzativo dell’autorità amministrativa, volto anche alla verifica di tali requisiti.  Talvolta,  invece,  l’autorizzazione  amministrativa  è  condizione necessaria per l’iscrizione dell’atto nel registro delle imprese o addirittura per la redazione dell’atto. In tutti questi casi si pone il problema di stabilire sino a che limite la sussistenza dei requisiti medesimi rappresenti una condizione di legittimità dell’atto costitutivo (o della delibera con cui si adotta l’oggetto “esclusivo”) e di conseguenza sino a che limite spetti al notaio la relativa verifica.

In passato, alcune massime sia del Tribunale di Milano che di altri tribunali hanno genericamente affermato che esula dal controllo in sede di omologazione la verifica nel merito della sussistenza dei requisiti richiesti dalle norme di cui si parla, ma hanno altresì ritenuta necessaria la presenza di un’attestazione comprovante la presenza anche dei requisiti relativi ad amministratori, sindaci ed esponenti aziendali. Nella prassi successiva, tuttavia, le stesse corti hanno di fatto abbandonato tale orientamento, evidentemente rinviando tale verifica al successivo controllo delle autorità di vigilanza.

In questo quadro di parziale incertezza pare opportuno affermare la necessaria sussistenza – ai fini della legittimità dell’atto e della presenza delle condizioni richieste dalla legge per l’iscrizione nel registro delle imprese – dei requisiti sopra definiti come “strutturali”: quei requisiti, cioè, la cui mancanza potrebbe essere sanata solo da una modifica dell’atto costitutivo appena stipulato ovvero dello statuto come risultante dalla deliberazione assembleare che ha assunto l’oggetto finanziario (tipo sociale, esclusività dell’oggetto, denominazione e capitale minimo almeno deliberato).

Il fondamento di tale affermazione risiede negli artt. 1346 e 2448, comma 1, n. 2, c.c., ovverosia nelle norme che postulano la possibilità dell’oggetto del contratto, sia in sede di atto costitutivo della società (art. 1346 c.c.), sia nelle fasi successive (l’art. 2448, che annovera la sopravvenuta impossibilità di conseguimento dell’oggetto tra le cause di scioglimento della società). La mancanza di uno dei requisiti strutturali richiesti dalla normativa speciale, infatti, renderebbe giuridicamente impossibile il conseguimento dell’oggetto sociale, posto che esso consiste esclusivamente nelle attività finanziarie riservate, in esso dedotte. L’atto costitutivo o la delibera assembleare non sarebbero quindi “conformi” al modello delineato dal legislatore, poiché necessiterebbero sin dall’origine di una modifica per poter produrre i loro effetti.

D’altro canto, non sembra potersi affermare che gli altri requisiti debbano considerarsi necessari ai fini del controllo di legittimità da parte del notaio. È proprio su tali aspetti che si deve infatti soffermare l’esame di merito dell’autorità amministrativa che autorizza l’esercizio dell’attività riservata (se non l’iscrizione nel registro delle imprese o persino la stessa costituzione). Non si vede pertanto ragione alcuna per qualificare anche siffatti requisiti come “condizioni richieste dalla legge” da verificare in sede di omologazione ai sensi dei novellati artt. 2330 e 2411 c.c.

In tale categoria di requisiti, esclusi dal controllo di legittimità, va quindi annoverato anche il capitale sottoscritto e versato cui fanno riferimento numerose norme nei settori in parola. È da ritenere di regola sufficiente che in sede di adozione dell’oggetto sociale “finanziario” il minimo richiesto dalla normativa “speciale” sia superato dal capitale sociale deliberato, ben potendo la società, nella successiva fase di esecuzione dell’aumento, far sottoscrivere e versare l’ammontare dovuto, prima della richiesta del provvedimento amministrativo che abilita all’esercizio dell’attività.

Il principio sopra enunciato trova particolare applicazione per le società che svolgono le attività previste e riservate dal T.U.B. (d.lgs. 385/1993) e dal T.U.F. (d.lgs. 58/1998). In particolare, in sede di atto costitutivo o di “trasformazione”, per ciascuno dei “tipi” societari occorrerà verificare gli elementi minimi strutturali che seguono, tenendo in speciale considerazione il fatto che le attività riservate sono sempre esclusive. Detti requisiti assumono rilevanza diversa nei differenti “tipi” sociali:

– per gli intermediari finanziari ex art. 106 T.U.B. si tratta di condizioni per l’iscrizione nell’elenco, che, a sua volta, è condizione per l’esercizio dell’attività;

– per SIM e SGR si tratta di condizioni per il rilascio dell’autorizzazione allo svolgimento dell’attività, la quale peraltro non è condizione per l’iscrizione nel registro delle imprese;

– per le Banche si tratta di condizioni per il rilascio dell’autorizzazione allo svolgimento dell’attività, la quale, a sua volta, è condizione per l’iscrizione nel registro delle imprese;

– per le SICAV si tratta di condizioni per il rilascio dell’autorizzazione, che è addirittura condizione per la costituzione.

In tutti i casi, per il rilascio delle autorizzazioni, oltre ai requisiti strutturali devono sussistere altri requisiti (ad esempio quelli di onorabilità di soci, consiglieri e sindaci e di professionalità di questi ultimi due) che, come specificato, non essendo requisiti strutturali contenuti in statuto, non formano oggetto del controllo di legittimità del notaio.

A meri fini di riepilogo, si riproduce qui di seguito uno schema riassuntivo, riportante le principali disposizioni concernenti le tipologie di società sopra enunciate.

a) Società finanziarie (artt. 106 ss. T.U.B.)

Oggetto. – Lo svolgimento delle attività finanziarie “nei confronti del pubblico” (la definizione di esercizio nei confronti del pubblico è contenuta nel d.m. Tesoro 6 luglio 1994); si tratta di attività riservata agli intermediari finanziari iscritti nell’elenco tenuto dall’UIC.

L’oggetto deve essere esclusivo.

L’art. 106 T.U.B. considera attività finanziarie in senso proprio:

– l’assunzione di partecipazioni;

– la concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma;

– la prestazione di servizi di pagamento e di intermediazione in cambi.

Il d.m. Tesoro 6 luglio 1994 (pubblicato sulla G.U. n. 170 del 22 luglio 1994) fornisce chiarimenti sull’ambito di attività degli intermediari finanziari; in particolare:

– specifica il contenuto delle singole categorie di attività finanziarie elencate nell’art. 106;

– estende le attività esercitabili dagli intermediari finanziari ad alcune delle “attività ammesse al mutuo riconoscimento” di cui all’art. 1, comma 2, lett. f, T.U.B. (alcune delle quali, peraltro, già ricomprese nelle categorie generali elencate nell’art. 106);

– chiarisce che è ammissibile, non violando il principio di esclusività, l’esercizio di attività strumentali o connesse, dandone la definizione.

Gli intermediari finanziari iscritti nell’elenco speciale di cui all’art. 107 possono inoltre (nei casi previsti e regolati dalla Banca d’Italia) svolgere i servizi di investimento previsti dall’art. 1, comma 5, lett. a e c, T.U.F., ai sensi dell’art. 19 T.U.F.

Lo svolgimento di attività finanziarie in via prevalente, ma non nei confronti del pubblico, a contrario, non richiede requisiti minimi strutturali; pertanto attività quali quella di “holding” o di finanziaria di gruppo possono essere introdotte nell’oggetto liberamente (art. 113 T.U.B.).

Forma giuridica. – Deve essere quella di società per azioni, società in accomandita per azioni, società a responsabilità limitata o società cooperativa.

Capitale. – Il capitale deve essere non inferiore a cinque volte il capitale minimo previsto per la costituzione delle società per azioni (in Euro attualmente 500.000).

b) Società di intermediazione mobiliare – SIM (artt. 18 ss. T.U.F.)

Oggetto. – Attività esclusiva e riservata (salva la competenza concorrente delle banche e quei pochi servizi di investimento che possono essere prestati dalle SGR o dagli intermediari finanziari iscritti nella sezione speciale dell’art. 107) è l’esercizio professionale nei confronti del pubblico dei servizi di investimento, come qualificati dall’art. 1, comma 5, T.U.F. o successivamente individuati dal Ministro del Tesoro ai sensi dell’art. 18 T.U.F.

Le SIM possono inoltre prestare:

– i servizi accessori, come definiti nell’art. 1, comma 6, T.U.F.;

– altre attività finanziarie;

– attività connesse e strumentali;

Forma giuridica. – Deve essere quella di società per azioni.

Denominazione. – Deve comprendere le parole “società di intermediazione mobiliare”, (eventualmente anche in sigla SIM), in analogia con quanto si ritiene per l’indicazione della forma giuridica di società per azioni ai sensi dell’art. 2326 c.c.

Sede legale. – Deve essere situata in Italia.

Capitale. – Il capitale minimo delle SIM è stabilito dalla Banca d’Italia anche in funzione dei singoli servizi di investimento che la SIM viene autorizzata a svolgere; attualmente il capitale minimo è stabilito nel regolamento della Banca d’Italia in data 4 agosto 2000 in:

– 385.000 euro in caso di svolgimento dei servizi di investimento di cui alle lett. c (ma solo se il collocamento avviene senza preventiva sottoscrizione ecc. .) d ed e dell’art. 1, comma 5, T.U.F.; in tali casi, peraltro, il regolamento stabilisce che le limitazioni “devono essere espressamente previste nello statuto”;

– un milione di euro in tutti gli altri casi;

pertanto occorrerà verificare che il capitale minimo deliberato sia sufficiente per svolgere i servizi di investimento previsti nell’oggetto ed in particolare, permanendo le attuali indicazioni della Banca d’Italia, nel caso in cui il capitale sia inferiore all’importo che consente lo svolgimento di tutti i servizi di investimento, che l’oggetto sia limitato ai servizi consentiti.

c)Società di gestione del risparmio SGR (artt. 33 ss. T.U.F.)

Oggetto. – Attività esclusiva e riservata (salva la competenza concorrente delle SICAV) è la prestazione del servizio di gestione collettiva del risparmio, come definito dall’art. 1, comma 1, lett. n, T.U.F.. Le SGR possono inoltre:

– prestare il servizio su base individuale di portafogli di investimento per conto terzi;

– istituire e gestire fondi pensione;

– svolgere attività connesse e strumentali stabilite dalla Banca d’Italia, sentita la CONSOB (attualmente specificate nel provvedimento in data 1 luglio 1998);

– prestare il servizio di investimento di cui all’art. 1, comma 5, lett. d, T.U.F., ai sensi dell’art. 19 T.U.F..

Forma giuridica. – Deve essere quella di società per azioni.

Denominazione. – Deve comprendere le parole “società di gestione del risparmio”, eventualmente, come detto anche per le SIM, anche in sigla (SGR) in analogia con quanto si ritiene per l’indicazione della forma giuridica di società per azioni ai sensi dell’art. 2326 c.c.

Sede legale. – Deve essere situata in Italia.

Capitale. – Il capitale minimo delle SGR è stabilito dalla Banca d’Italia. Attualmente il capitale minimo è stabilito nel Provvedimento della Banca d’Italia in data 1° luglio 1998 in euro 1.000.000.

d)Banche (artt. 10 ss. T.U.B.)

Oggetto. – L’attività bancaria propriamente detta e riservata alle banche è costituita dalla raccolta di risparmio tra il pubblico (definita come “l’acquisizione di fondi con obbligo di rimborso, sia sotto forma di depositi sia sotto altra forma”) e dall’esercizio del credito; le banche possono inoltre effettuare: (i) ogni altra attività finanziaria, secondo la disciplina propria di ciascuna; (ii) le attività connesse o strumentali; (iii) i servizi di investimento, ai sensi dell’art. 19 T.U.F.

L’oggetto deve essere esclusivo, come si desume dal comma 3 dell’art. 10 T.U.B., che elenca in modo tassativo le attività esercitabili oltre all’attività bancaria propriamente detta.

Sede legale. – Deve essere situata in Italia, come specificato nella circolare della Banca d’Italia di cui infra.

Forma giuridica. – Deve essere quella di società per azioni o di società cooperativa per azioni a responsabilità limitata.

Capitale. – Il capitale minimo delle banche è stabilito dalla Banca d’Italia. Attualmente in 6,3 milioni di euro per s.p.a. e banche popolari e in 2 milioni di euro per banche di credito cooperativo (circolare 21 aprile 1999, n. 229 e successivi aggiornamenti).

e) Società di investimento per azioni a capitale variabile SICAV (artt. 43 ss. T.U.F.)

Oggetto. – Attività esclusiva deve essere “l’investimento collettivo del patrimonio raccolto mediante offerta al pubblico delle proprie azioni”; le SICAV possono inoltre svolgere attività connesse e strumentali indicate dalla Banca d’Italia, sentita la CONSOB.

Forma giuridica. – Deve essere quella di società per azioni.

Denominazione. – Deve contenere l’indicazione di società di investimento per azioni a capitale variabile o la sigla SICAV.

Sede legale. – Deve essere situata in Italia.

Capitale. – Il capitale minimo delle SICAV è stabilito dalla Banca d’Italia. Attualmente il capitale minimo è stabilito nel Provvedimento della Banca d’Italia in data 1° luglio 1998 in euro 1.000.000. Lo statuto deve inoltre indicare “le modalità di determinazione del valore delle azioni e del prezzo di emissione e di rimborso nonché la periodicità con cui le azioni SICAV possono essere emesse e rimborsate”.

È legittima la trasformazione di un consorzio con attività esterna in società consortile in quanto strutture associative caratterizzate da medesimo scopo e da medesima causa; è del pari legittima la trasformazione di una società consortile in consorzio con attività esterna.

Motivazione

Per effetto dell’art. 2615-ter, introdotto nel codice civile dalla l. 377/1976, le società previste nei Capi III ss., Titolo V, Libro V, possono assumere come oggetto lo scopo consortile. Ne consegue che, potendo essere utilizzata la forma societaria per il perseguimento di tale scopo sin dall’origine, non ricorre alcun motivo per escludere che la stessa possa essere assunta anche quando il perseguimento dello scopo consortile sia già in corso per il tramite di un consorzio con attività esterna.

La trasformazione è vicenda modificativa della struttura organizzativa del gruppo, alternativa rispetto alla liquidazione e costituzione di un nuovo soggetto. Essa è connotata dal principio di continuità per effetto del quale non muta la titolarità di diritti e rapporti facenti capo al “soggetto trasformato”. Essa è compatibile con eventuali variazioni di disciplina applicabile e, segnatamente, con modifiche del regime della responsabilità di tutti o di alcuni degli associati.

Dal sistema, invero articolato, che si è determinato per effetto di svariate disposizioni normative (tra le quali spicca, ai nostri fini, la l. 127/1971 che vieta la trasformazione di società cooperativa in società lucrativa, divieto peraltro rimosso, per le banche popolari dal T.U.B.) è desumibile il principio secondo il quale “non è consentita, neppure con il consenso di tutti i soci, la trasformazione che comporti il passaggio ad un tipo di società con scopo istituzionalmente incompatibile con quello originariamente prescelto”.

Questo principio, esposto in termini positivi, porta ad ammettere la compatibilità della trasformazione con le vicende modificative delle strutture organizzative di enti, dotati di autonomia patrimoniale, scaturenti da contratti associativi caratterizzati da identico scopo (o causa). Tale evenienza ricorre, in particolare, nel caso di trasformazione di consorzio con attività esterna in società consortile e viceversa, posto che l’identità di scopo è normativamente attestata dall’art. 2615-ter c.c.

L’atto di trasformazione di un consorzio con attività esterna in società consortile di capitali deve avere i requisiti di forma richiesti per la nuova struttura e dovrà essere iscritto nel registro delle imprese con le forme prescritte per l’atto costitutivo del tipo di società adottato.

Inoltre, solo il consenso espresso dei creditori comporterà la liberazione dei consorziati dalla responsabilità per le obbligazioni consortili anteriori alla trasformazione, in mancanza del quale essi continueranno a risponderne.

La qualificazione della trasformazione come vicenda modificativa dell’atto costitutivo comporta l’applicazione dell’art. 2607 c.c.: se non è diversamente stabilito, è necessario il consenso di tutti i consorziati.

Per evitare che vengano eluse le norme poste a tutela dell’effettività del capitale, la delibera di trasformazione in società consortile di capitali necessita, della relazione di stima del patrimonio sociale ad opera dell’esperto nominato dal Tribunale.

Tale requisito non è, invece, richiesto per la trasformazione di un consorzio in società di persone non essendo applicabile neppure in via analogica la disciplina degli artt. 2498 c.c.

In ogni caso di trasformazione deliberata a maggioranza, avuto riguardo al tipo di società che si assume o che si perde (di capitale o di persone – a responsabilità limitata o illimitata) a tutela dei soci assenti e/o dissenzienti può soccorrere la facoltà di recesso di cui agli artt. 2609 e 2437 c.c.

Nell’ambito della procedura di fusione o scissione:

– i termini di cui agli artt. 2501-bis e 2501-sexies c.c., disposti nell’interesse dei soci, sono derogabili per unanime consenso degli stessi, fermo restando che, in caso di mancata deroga da parte dei soci, ciascun termine decorre dal verificarsi dell’evento assunto come dies a quo (iscrizione del progetto nel registro delle imprese, per il termine di un mese di cui all’art. 2501-bis c.c., e deposito dei documenti presso la sede sociale, per il termine di trenta giorni di cui all’art. 2501-sexies c.c.);

– il termine di sei mesi, previsto dall’art. 2501-ter c.c. quale limite massimo per l’utilizzo del bilancio di esercizio in luogo della situazione patrimoniale infrannuale, così come il termine di quattro mesi previsto perquest’ultima, sono rispettati se, entro la loro scadenza, ha luogo il deposito del progetto nella sede delle società, così come dispone la legge; gli amministratori, qualora tale deposito preceda quello presso il registro delle imprese disposto dall’art. 2501-bis c.c., devono procedere a tale adempimento senza indugio.

Motivazione

La prima parte della massima ribadisce un principio già affermato dal Tribunale di Milano; appare opportuno confermarne la validità in considerazione della nuova formulazione dell’art. 2501-bis c.c., in particolare sottolineando che la nuova disposizione, seppur di diverso tenore (“tra la data fissata per la delibera di fusione e l’iscrizione del progetto deve intercorrere almeno un mese”), non ha certamente modificato la ratio di questi termini dilatori, che restano di esclusivo interesse dei soci; d’altra parte il nuovo testo dell’art. 2501-bis riecheggia fortemente il disposto del (pure ritenuto derogabile) art. 2501-sexies c.c. (“Devono restare depositati … durante i trenta giorni che precedono l’assemblea … “), e ciò conforta l’interpretazione indicata.

La possibilità che la situazione patrimoniale di fusione o scissione venga sostituita dal bilancio dell’ultimo esercizio è espressamente consentita dal terzo comma dell’art. 2501-ter c.c., che ne dispone l’idoneità purché l’esercizio stesso non sia stato chiuso oltre sei mesi prima del deposito in società del progetto. La massima, nel replicare, apparentemente, l’indicazione legislativa, intende in realtà fornire un contributo a riguardo dell’ordine con il quale possono essere compiuti gli adempimenti di cui agli artt. 2501-bis e 2501-sexies c.c., specie in relazione al rispetto del termine di cui al predetto art. 2501-ter c.c. ai fini dell’utilizzo del bilancio di esercizio (e lo stesso dicasi, mutatis mutandis, per il termine di quattro mesi previsto per la situazione patrimoniale di fusione).

Il legislatore non prevede che il deposito presso il registro delle imprese preceda quello in società; la giurisprudenza onoraria milanese, nel primo intervento immediatamente successivo al d.lgs. 22/1991, forniva alcuni elementi sui limiti temporali del procedimento, fra l’altro affermando che “la successione degli articoli … fa supporre che il secondo dei depositi (quello presso la sede) debba avvenire contemporaneamente o dopo il primo” (quello presso il registro delle imprese), nella prospettiva di evitare la fruizione di un periodo ad libitum.

La corretta preoccupazione dei giudici milanesi deve tuttavia trovare soddisfazione nel rispetto delle indicazioni legislative, che senza dubbio affermano, per l’utilizzo del bilancio di esercizio, la sufficienza del solo deposito, nel termine previsto, presso la sede sociale. Il terzo comma dell’art. 2501-ter c.c. appare effettivamente coerente con il normale iter di formazione del progetto: esso nasce infatti nell’ambito dell’organizzazione interna delle società partecipanti, in esito a determinazione dell’organo amministrativo, che assume le forme della deliberazione consiliare nei casi in cui l’amministrazione è rimessa ad organo collegiale. Da questa determinazione deriva, contestualmente alla sottoscrizione del progetto ed avendo gli amministratori cura di provvedere all’approntamento di tutti gli altri documenti previsti all’art. 2501-sexies c.c., il concretarsi della situazione prevista da tale norma, cui – logicamente e nel minor termine necessario – deve seguire, anche per gli effetti di cui all’art. 2503 c.c., il deposito presso il registro delle imprese.

Il concambio, nelle fusioni per incorporazione e nelle scissioni a favore di società preesistenti, può essere soddisfatto sia con l’assegnazione di azioni di nuova emissione di compendio dell’aumento di capitale deliberato a servizio della fusione o della scissione dalla società incorporante o beneficiaria, sia attraverso altre modalità, quali l’assegnazione di azioni proprie o la ridistribuzione di azioni del capitale della società incorporante o beneficiaria, con conseguente riduzione della partecipazione dei soci originari.

Motivazione

Il concambio si soddisfa normalmente mediante l’aumento del capitale della società incorporante (o beneficiaria) in misura tale da ottenere le azioni da assegnare ai soci della società incorporanda (o scissa); è peraltro pacifico che il concambio si possa soddisfare mediante l’attribuzione di azioni proprie in portafoglio, ovvero con azioni della società incorporante possedute dalla stessa società incorporanda (fattispecie che si verifica in particolare nella fusione inversa), fermo restando il divieto di assegnazione di cui all’art. 2504-ter c.c.

È inoltre legittimo realizzare il concambio tenendo fermo l’importo del capitale della società incorporante (o beneficiaria), annullando tutte le azioni in circolazione, rimettendole integralmente e ridistribuendole fra i soci originari e nuovi, sulla base di un rapporto di cambio non solo delle azioni della società incorporanda (o scissa) con azioni della società incorporante (o beneficiaria) ma anche delle vecchie azioni della stessa società incorporante (o beneficiaria) con (un numero inferiore di) nuove azioni della stessa società.

Detto meccanismo non altera infatti il rapporto fra soci originari e nuovi, né la proporzione in cui gli stessi partecipano al capitale della società incorporante (o beneficiaria) e quindi non incide sui rispettivi diritti sociali.

La riduzione del valore nominale della partecipazione dei soci originari non lede infatti il loro diritto soggettivo al mantenimento delle proporzioni determinate dal concambio ed è la conseguenza dell’approvazione dell’operazione di fusione (o scissione) secondo le modalità stabilite nel progetto; delibera che può ovviamente essere adottata a maggioranza salva la verifica che, applicandosi il concambio, nessuna partecipazione venga di fatto annullata e salva, eventualmente, l’adozione di meccanismi idonei ad evitare tale estrema conseguenza.

Il preavviso di tre mesi stabilito per la conversione delle obbligazioni convertibili previste dagli artt. 2420-bis, comma 5, e 2503-bis, comma 2, c.c. è derogabile purché:

(a)  sia concesso agli obbligazionisti almeno un mese rispettivamente dal deposito o dalla pubblicazione dell’avviso per richiedere la conversione e

(b)  sia assicurata l’emissione delle azioni rivenienti dalla conversione in tempo utile per la partecipazione alle assemblee in relazione alle quali è prevista la facoltà di conversione anticipata.

La facoltà di conversione anticipata è comunque rinunziabile con il consenso unanime ed informato dei portatori delle obbligazioni.

Motivazione

Gli artt. 2503-bis e 2420-bis, comma 5, c.c. attribuiscono, in relazione alle fattispecie ivi indicate, ai possessori di obbligazioni convertibili la facoltà di conversione anticipata.

L’avviso di conversione anticipata deve essere rispettivamente pubblicato o depositato almeno tre mesi prima della assemblea o della iscrizione del progetto di fusione o di scissione.

Gli obbligazionisti hanno tuttavia a loro disposizione solamente il primo di questi tre mesi per chiedere la conversione.

Evidentemente gli ulteriori due mesi del periodo di “preavviso” sono posti nell’interesse della società e sono destinati agli adempimenti preliminari e in particolare alla emissione delle azioni a cura della società.

Ciò che residua di interesse degli obbligazionisti è la concreta possibilità di partecipare con le azioni rivenienti dalla conversione alle assemblee chiamate ad assumere le deliberazioni di cui agli artt. 2420-bis, comma 5, c.c. ovvero a deliberare la fusione o la scissione.

Ne discende che la società, ove assicuri tale risultato, possa disporre del tempo che eccede il primo mese ed il successivo periodo necessario a mettere a disposizione le azioni per l’intervento della assemblea, e possa pertanto convocare le assemblee o pubblicare il progetto di fusione prima del decorso dell’intero periodo di tre mesi.

Va ancora precisato che con il consenso unanime degli obbligazionisti informati sia della intenzione di proporre una fusione o scissione, sia del progetto di delibera ex art. 2420-bis, comma 5, c.c. si potrà prescindere dallo stesso preavviso di conversione anticipata o dalla sua durata minima di cui sopra.

In occasione di aumenti di capitale con conferimento in natura o di crediti o in danaro con esclusione o limitazione del diritto di opzione, non si reputa necessaria, ove vi sia il consenso unanime dei soci, la predisposizione della relazione degli amministratori e del parere di congruità del collegio sindacale previsti dall’art. 2441, comma 6, c.c. né il rispetto dei criteri stabiliti da tale norma per la determinazione del prezzo di emissione. I soci che rappresentano l’intero capitale sociale possono altresì comunque rinunziare ai termini previsti dal medesimo art. 2441, comma 6, c.c.

Motivazione

La disciplina sostanziale e procedurale prevista dall’art. 2441, comma 6, c.c. per le ipotesi di aumento di capitale con conferimenti di beni in natura o di crediti, ovvero mediante conferimento in danaro con esclusione o limitazione del diritto di opzione è diretta, secondo pacifica dottrina e giurisprudenza, ad evitare un pregiudizio alla consistenza patrimoniale della partecipazione dei vecchi soci e pertanto è posta a loro esclusivo interesse.

Ne consegue la piena derogabilità della disciplina stessa sul consenso unanime dei soci; e ciò sia per quanto riguarda l’entità del prezzo di emissione, sia per ciò che concerne la predisposizione della relazione degli amministratori (contenente le ragioni dell’operazione e la illustrazione dei criteri adottati per la determinazione del prezzo di emissione) e del parere di congruità del collegio sindacale.

A maggior ragione, ove tali documenti fossero comunque predisposti, sono rinunziabili i termini previsti nel medesimo art. 2441, comma 6, c.c.

La parte inderogabile dell’aumento di capitale con esclusione o limitazione del diritto di opzione è viceversa rappresentato dagli artt. 2343 e 2440 c.c. che impongono la redazione della stima e la necessità che l’aumento di capitale e relativo sovrapprezzo non siano superiori al valore di stima.

Si reputa legittima la deliberazione ai sensi dell’art. 2443 c.c. con cui l’assemblea straordinaria delega all’organo amministrativo la facoltà di aumentare, in una o più volte, il capitale sociale anche con esclusione o limitazione del diritto di opzione, purché:

a)  qualora l’esclusione avvenga ai sensi dell’art. 2441, comma 4, c.c. (aumento da liberarsi con conferimento in natura), la deliberazione assembleare determini quanto meno il bene o i beni da conferire ed il prezzo di emissione (anche nell’ambito di un minimo e di un massimo) ovvero il criterio per la determinazione del prezzo, idoneo ad assicurarne la congruità nel tempo;

b)  qualora l’esclusione avvenga ai sensi dell’art. 2441, comma 5, c.c. (esclusione dell’opzione nell’interesse della società), la deliberazione assembleare, assunta con il quorum rafforzato della metà più uno del capitalesociale, determini quanto meno i destinatari dell’offerta (o le categorie di persone o enti destinatari dell’offerta), le ragioni che giustificano l’esclusione ed il prezzo di emissione (anche nell’ambito di un minimo e di un massimo) ovvero il criterio per la determinazione del prezzo idoneo ad assicurarne la congruità nel tempo.

In entrambi i casi, inoltre, la legittimità della delibera assembleare di delega è subordinata al rispetto delle disposizioni contenute nell’art. 2441, comma 6, c.c., con particolare riguardo alla relazione dell’organo amministrativo ed al parere del collegio sindacale (o della società di revisione) sulla congruità del prezzo di emissione delle azioni, sempre che tutti i soci non vi rinunzino all’unanimità. Non è invece necessaria la predisposizione della relazione degli amministratori e del parere di congruità in occasione della delibera consiliare di aumento. In caso di aumento da liberarsi in natura, la relazione giurata di stima non deve necessariamente sussistere al momento della deliberazione assembleare di delega, bensì al momento della deliberazione consiliare di aumento, purché vi acconsentano all’unanimità i soci rappresentanti l’intero capitale sociale.

È legittima in ogni caso, a prescindere dai requisiti di cui all’art. 2441, comma 6, c.c., la deliberazione ai sensi dell’art. 2443 c.c. con cui l’assemblea straordinaria delega all’organo amministrativo la facoltà di aumentare, in una o più volte, il capitale sociale con esclusione del diritto di opzione con offerta ai dipendenti della società, purché siano osservate le maggioranze di cui all’art. 2441, comma 8, c.c.

Motivazione

L’art. 2443 c.c. non prende espressamente posizione in merito alla possibilità di delegare all’organo amministrativo la facoltà di aumentare il capitale sociale con esclusione o limitazione del diritto di opzione.

Non pare che vi siano dubbi nel ritenere ammissibile – con la sola osservanza delle maggioranze previste dall’art. 2441, comma 8, c.c. – la delega dell’aumento di capitale mediante emissione di azioni da offrire ai dipendenti della società (e delle società controllate e controllanti, nel caso di società quotate, ai sensi dell’art. 134, comma 3, T.U.F.). In tal caso sarà comunque necessario che la delega preveda espressamente ed inequivocabilmente la facoltà di emettere azioni a favore dei dipendenti, con esclusione o limitazione del diritto di opzione, non potendosi ritenere che tale facoltà sia implicitamente contenuta in qualsiasi delibera di delega.

Il problema si pone invece per le ipotesi di non spettanza del diritto di opzione sulle azioni da liberare con conferimento in natura (art. 2441, comma 4, c.c.) e di esclusione o limitazione del diritto di opzione quando lo esiga l’interesse della società (art. 2441, comma 5, c.c.). A tale questione è stata costantemente fornita, dalla giurisprudenza e dalla dottrina successive alla novella dell’art. 2443 c.c. in sede di attuazione della II dir. CE in materia societaria(ad opera del d.p.r. 30/1986), soluzione negativa, sulla base dell’esigenza che l’assemblea individui, caso per caso, l’interesse sociale che sta alla base dell’esclusione o limitazione dell’opzione e valuti la strumentalità qualificata del sacrificio dell’opzione per il perseguimento di tale interesse.

Siffatta considerazione merita di essere condivisa e ribadita, ma non sembra precludere, in via assoluta, l’ammissibilità della delega di aumenti con esclusione dell’opzione, in presenza di circostanze tali da salvaguardare comunque la tutela degli interessi sopra evidenziati. Ciò significa che, ferma restando l’illegittimità di una delega “in bianco” ad aumentare il capitale sociale con esclusione o limitazione del diritto di opzione, è necessario individuare le condizioni in presenza delle quali la delibera assembleare di delega possa ritenersi ammissibile.

Sotto il profilo sostanziale, occorre che la delibera di delega, oltre a contenere quanto già previsto dall’art. 2443 c.c., determini gli elementi sui quali i soci possono fondare la valutazione dell’opportunità del sacrificio del diritto di opzione e, al contempo, della salvaguardia del valore patrimoniale della loro partecipazione. Sarà quindi necessario individuare, già in sede di delibera assembleare di delega, il bene o i beni da conferire (nell’ipotesi di aumento con conferimenti in natura ai sensi dell’art. 2441, comma 4, c.c.), ovvero i destinatari dell’offerta e le ragioni che giustificano l’esclusione (nelle ipotesi di cui all’art. 2441, comma 5, c.c.). Inoltre, la delibera assembleare di delega dovrà contenere il prezzo di emissione (anche nell’ambito di un minimo e di un massimo) o il criterio per determinarlo, affinché i soci possano verificare se il sovrapprezzo è sufficiente per mantenere inalterato, in congrua misura, il valore della loro partecipazione. In dipendenza dal lasso di tempo concesso agli amministratori per esercitare la delega, i criteri di determinazione del prezzo dovranno tener conto dell’esigenza di assicurarne l’idoneità non solo nel momento di assunzione della delibera di delega, ma anche nel momento della sua esecuzione.

Dal punto di vista procedurale, è necessario che gli strumenti informativi richiesti dall’art. 2441, comma 6, c.c. – ovverosia la relazione degli amministratori ed il parere di congruità del collegio sindacale o della società di revisione – siano presenti in occasione della delibera assembleare di delega, proprio perché è in questa sede che la compagine sociale deve effettuare la valutazione rispetto alla quale essi sono strumentali. Tali istituti sono comunque nella disponibilità dei soci, che, all’unanimità, possono senz’altro rinunciarvi. Posto che la valutazione sulle ragioni dell’esclusione del diritto di opzione e sulla determinazione del prezzo di emissione avviene, con l’ausilio della relazione degli amministratori e del parere di congruità, in sede di deliberazione assembleare di delega, viene conseguentemente meno la necessità che la procedura prevista dall’art. 2441, comma 6, c.c., sia seguita anche in occasione della delibera consiliare di aumento del capitale sociale. Non sarà quindi più necessario redigere la relazione degli amministratori ed il parere di congruità da parte del collegio sindacale o della società di revisione. Si ritiene invece che la relazione giurata di stima ai sensi dell’art. 2343 c.c., essendo volta precipuamente a garantire la costituzione “valoristicamente esatta” del capitale sociale – seppur a tutela di una pluralità di interessi in concorso tra loro – possa svolgere appieno la propria funzione anche se posticipata al momento della deliberazione consiliare di aumento del capitale, anziché in sede di deliberazione assembleare di delega. A ciò devono peraltro acconsentire all’unanimità i soci, posto che l’art. 2441, comma 6, c.c. riserva loro il diritto di esaminare preventivamente, nei quindici giorni che precedono l’assemblea, anche la relazione giurata di stima ai sensi dell’art. 2343 c.c.

Va comunque rilevato che, qualora la perizia venga presentata in occasione della deliberazione assembleare di delega, sarà necessario un aggiornamento della perizia in occasione della deliberazione consiliare di aumento del capitale, ove quest’ultima intervenga oltre i quattro mesi dalla data di riferimento della perizia.

L’art. 2504-septies c.c. disciplina le ipotesi più frequenti di scissione, ma non eleva ad elementi caratterizzanti e imprescindibili della fattispecie tutte le modalità attuative ivi previste. In particolare, tenuto conto della funzione economico-sociale dell’istituto, deve ritenersi che sia possibile attuare una scissione anche:

a)  con assegnazione delle azioni o quote della o delle società
beneficiarie solo ad alcuni soci della scissa e conseguente aumento della
percentuale della partecipazione degli altri soci della scissa;

b)  con trasferimento di tutto o parte del patrimonio della scissa ad una o più società beneficiarie che non procedono alla emissione di nuove azioni o quote in quanto i soci della scissa e della o delle beneficiarie sono gli stessi con la medesima percentuale di partecipazione in tutte le società partecipanti alla scissione;

c)  quando la società beneficiaria o una delle beneficiarie partecipa al capitale della scissa, nel qual caso non si potranno attribuire a tali società azioni o quote della beneficiaria stessa ai sensi dell’art 2504-ter c.c. (richiamato dall’art. 2504-novies c.c.).

Motivazione

Malgrado le difficoltà incontrate dalla dottrina nella ricostruzione della nozione di scissione, non può non riconoscersi che la nozione di scissione è più ampia di quella che si desumerebbe da una lettura meramente letterale e quindi restrittiva dell’art. 2504-septies c.c.. Tale norma infatti disciplina le forme di scissione, ma non eleva ad elementi imprescindibili della fattispecie l’assegnazione delle azioni o quote della o delle beneficiarie a tutti i soci della scissa e comunque non esclude che la beneficiaria possa anche essere socia della scissa essendo sufficiente che il trasferimento effettuato dalla scissa alla beneficiaria comunque “profitti” ai soci della prima.

Così come dalla lettera dell’art. 2498 c.c., che regola la sola trasformazione c.d. progressiva, non si è dedotta l’illiceità della trasformazione regressiva, così dalla lettera dell’art. 2504-septies c.c. non può desumersi che, in assenza di una attribuzione di azioni o di quote a tutti i soci della scissa, non sia possibile parlare di scissione. Il legislatore, con gli istituti della fusione e della scissione, ha, infatti, voluto favorire e semplificare il più possibile le riorganizzazioni societarie basate su aggregazioni e disaggregazioni del o dei patrimoni sociali con possibilità di dividere la compagine sociale: la recente legge delega per la riforma delle società è chiaramente indicativa di una linea evolutiva tuttora in atto.

Sembra quindi ragionevole ritenere che sia lecito realizzare una scissione parziale mediante trasferimento di parte del patrimonio della scissa ad una società beneficiaria che aumenta il capitale sociale con attribuzione delle azioni o quote solo ad alcuni dei soci della scissa e non ad altri, ai quali viene attribuita una maggiore partecipazione al capitale della scissa medesima, con conseguente “restringimento” delle quote di partecipazione spettanti agli altri soci. In presenza di un consenso unanime dei soci tale operazione non lede i diritti e gli interessi dei soci della scissa e ovviamente non lede quelli dei terzi. Ritenere che lo scopo perseguito dai soci possa essere raggiunto solo attraverso una scissione totale a favore di due società beneficiarie a ciascuna delle quali partecipino solo alcuni dei soci della scissa, da un lato, dimostra la liceità dell’interesse perseguito (sicuramente meritevole di tutela) e, dall’altro, pone in essere una inutile e dannosa complicazione procedimentale, che non tutela alcun interesse sostanziale ed è in contrasto con le finalità di semplificazione perseguite dal legislatore.

Ad analoghe conclusioni deve giungersi nel caso in cui i soci della scissa e della o delle beneficiarie siano gli stessi (e nelle stesse proporzioni) e si intenda addivenire ad una scissione con attribuzione di tutto o di parte del patrimonio della scissa a una o più società beneficiarie preesistenti senza far luogo ad un aumento di capitale delle stesse e quindi senza formale attribuzione di “nuove” azioni o quote della o delle beneficiarie ai soci della scissa. Infatti, in questa ipotesi, per i soci della scissa, in quanto già soci della o delle beneficiarie in uguale misura, è indifferente il fatto di ricevere nuove azioni o quote ovvero di vedere accresciuto il valore della partecipazione già detenuta nella o nelle beneficiarie. Anche qui l’analisi degli interessi induce ad escludere soluzioni restrittive basate su una lettura ingiustificatamente formale dell’art. 2504-septies c.c.

Infine non si può escludere che la o le società beneficiarie preesistenti siano anche socie della scissa fino all’ipotesi limite in cui l’unico socio della scissa sia anche la beneficiaria. Anche in questa ipotesi non ci troveremo di fronte ad una restituzione di beni al socio, ma saremo pur sempre in presenza di una scissione, in quanto si tratta di una disaggregazione di patrimoni facenti capo ad enti societari, non potendo trarre in inganno una antropomorfa equiparazione tra persone giuridiche e persone fisiche.

Si reputano legittime le deliberazioni assembleari di fusione e di scissione la cui attuazione sia subordinata ad eventi futuri (come ad esempio il possesso della totalità del capitale sociale dell’incorporata, l’omogeneità della ripartizione del capitale sociale fra gli stessi soci o il verificarsi di un’altra fusione o scissione), l’avveramento dei quali sia da accertarsi in sede di stipulazione dell’atto di fusione o di scissione.

Motivazione

I tempi di realizzazione di fusione e scissione sollecitano l’interesse ad avviare le relative procedure in epoca antecedente l’esistenza di presupposti che, in vari modi, ne condizionano la convenienza, quali ad esempio i presupposti da cui dipende l’accesso ad una procedura semplificata (senza rapporto di cambio, ecc.), o la previa realizzazione in tutto o in parte di altra procedura di fusione/scissione in cui è coinvolta una delle società partecipanti. Tale interesse appare meritevole di tutela, perché non contrasta con alcun altro interesse protetto dall’ordinamento.

Qualificare le deliberazioni assembleari che avviano tali procedure come delibere condizionate non ne escluderebbe la liceità; infatti, se è vero che sono state manifestate perplessità sulla ammissibilità di deliberazioni assembleari sospensivamente condizionate (v. in particolare la massima del Tribunale di Milano, emanata nel 1998, secondo cui “una delibera condizionata è illegittima solo quando il fatto futuro ed incerto sia oggetto del controllo omologatorio”); dette perplessità si riconnettono tuttavia non al contrasto con una peculiare normativa, bensì ad esigenze di: (a) certezza e informazione a tutela di terzi; nonché (b) completezza del controllo di legalità da parte dell’autorità competente.

a) Sotto il primo profilo va notato che nelle ipotesi considerate dalla massima, e con riguardo al periodo di carenza dei relativi presupposti, per i terzi, per i soci e per gli organi sociali non si pone alcun problema di certezza sul momento di decorrenza della fusione o della scissione, poiché la deliberazione assembleare di approvazione del relativo progetto costituisce un mero atto interno al procedimento di fusione o di scissione, ed essa non è di per sé in grado di realizzarne l’effetto: quest’ultimo in ogni caso decorre dall’iscrizione nel registro delle imprese dell’atto di fusione.

È anche opportuno precisare che l’evento (il possesso della totalità del capitale da parte della incorporante, ad esempio) sospende un solo effetto della deliberazione: il potere/dovere degli organi a ciò preposti di stipulare l’atto conclusivo del procedimento (l’atto di fusione, nell’esempio). Esso non impedisce, invece, ogni altro effetto procedimentale della deliberazione, e in particolar modo il diritto dei creditori di fare opposizione nel termine di legge, sulla cui normale decorrenza nessuna rilevanza esplica la particolare circostanza in discussione. E, pertanto, non vi sarebbe motivo per lamentare l’assenza, al riguardo, di un mezzo di pubblicità o informazione a tutela dei terzi circa il verificarsi dell’evento (diversa e anteriore rispetto a quell’informazione che si verificherà con la pubblicità dell’atto di fusione ad evento realizzato).

b) Sotto il secondo profilo, vale a dire in relazione al pericolo che il presupposto carente al momento della delibera, ove sia un elemento soggetto a controllo di legalità, possa sfuggire a tale controllo, dovendo il notaio richiedere l’iscrizione della deliberazione nel registro delle imprese già prima del verificarsi dell’evento, occorre precisare che:

– il problema non sussiste in radice per quegli eventi che a loro volta consistono in atti soggetti al controllo di legalità da parte dello stesso o di altro notaio (es. deliberazioni di assemblee straordinarie e/o atti di fusione o scissione);

– nei casi in cui l’evento non si concretizzi in atti di per sé soggetti a controllo di legalità (es. acquisto della totalità delle azioni della incorporanda), questi ultimi saranno pur sempre soggetti al controllo che effettuerà il notaio incaricato della stipulazione dell’atto di fusione o scissione, poiché ne condizionano la ricevibilità e, con essa, la produzione di quell’effetto finale perseguito che – si ripete – le deliberazioni assembleari non sono in grado di realizzare direttamente.

Per altro verso, tuttavia, il riferimento alle delibere sospensivamente condizionate potrebbe anche eccedere, per questo tipo di determinazioni assembleari, il compito dell’interprete: sembrano infatti già inserite nel sistema normativo della fusione indicazioni probabilmente idonee a comprovare in via diretta la liceità di queste deliberazioni; la legge nel prevedere la procedura cosiddetta “semplificata” (art. 2504-quinquies c.c.) non indica affatto in quale momento l’incorporante deve possedere il capitale sociale dell’incorporata, ed è logico ritenere che si voglia la soddisfazione di tale requisito in epoca antecedente solo al perfezionamento della fusione. L’irrilevanza di questo presupposto al momento della redazione del progetto ed a quello della delibera dell’assemblea è d’altra parte desumibile dalla scontata improcedibilità di una incorporazione organizzata a termini dell’art. 2504-quinquies c.c. (in assenza perciò di ogni indicazione circa il rapporto di cambio), allorché l’incorporante abbia a cedere, dopo le delibere assembleari, il capitale dell’incorporanda, pure posseduto fino alla data dell’assemblea straordinaria.

Il divieto previsto dall’art. 223 bis comma quinto [N.d.R. ora comma sesto] disp.att.c.c. – che non consente, dal 1° gennaio 2004, l’iscrizione nel registro delle imprese di società per azioni, a responsabilità limitata e in accomandita per azioni regolate da atto costitutivo e statuto non conformi al D.Lgs. 17 gennaio 2003 n. 6, anche se l’atto costitutivo è stato ricevuto anteriormente alla suddetta data – non riguarda:

a) le società di capitali il cui atto costitutivo, ricevuto prima del 1° gennaio 2004, benché non iscritto, sia stato depositato, con contestuale richiesta di iscrizione nel Registro delle Imprese, prima della entrata in vigore della riforma;

b) le deliberazioni di modifica di atti costitutivi e di statuti di società di capitali adottate prima del 1° gennaio 2004, anche se il deposito per l’iscrizione al Registro delle Imprese sia avvenuto dopo tale data;

c) gli atti di fusione e di scissione con costituzione di una o più società di capitali, che danno esecuzione a deliberazioni di approvazione del progetto di fusione o di scissione adottate prima della entrata in vigore della riforma, anche se la stipulazione dell’atto di fusione o di scissione sia avvenuta dopo il 31 dicembre 2003.

Motivazione

E’ già stato rilevato dalla dottrina come l’art. 223, bis, quinto comma [N.d.R. ora sesto comma], delle norme di attuazione e transitorie determini una “sorta di retroattività” della normativa introdotta con il D.Lgs. n. 6/2003.

Occorre perciò stabilire l’ambito di applicazione della norma e definire gli esatti confini della retroattività.

In via preliminare si osserva che primo destinatario del divieto (“non possono essere iscritti”) è l’ufficio del registro delle imprese, piuttosto che il notaio rogante: ciò non solo in base alla considerazione che l’iscrizione come “fatto” è di competenza dell’ufficio stesso, ma anche in quanto la norma appare concepita in modo da consentire (in via eccezionale) un rifiuto dell’iscrizione fuori dall’ipotesi (normale) di irregolarità formale della documentazione, che, come è noto, costituisce ai sensi dell’art. 2330 c.c. (sia nel vecchio che nel nuovo testo) il limite invalicabile del controllo cui è chiamato il registro delle imprese. Le considerazioni che precedono non esimono tuttavia il notaio dall’obbligo, previsto dall’art. 138 bis della Legge Notarile, di controllare la conformità dell’atto costitutivo da lui ricevuto alle norme imperative in vigore al momento della richiesta di iscrizione dell’atto stesso: osserviamo però che l’inadempimento a tale obbligo – cui consegue la sanzione pecuniaria prevista dallo stesso art. 138 bis – non comporta nel caso di specie la censurabilità dell’atto costitutivo, di per sé conforme alle norme vigenti nel momento in cui viene stipulato, quanto la sanzionabilità della richiesta di iscrizione dell’atto in un momento in cui le clausole in esso contenute possono essere in contrasto con norme imperative.

Poiché l’art. 223 bis, quinto comma [N.d.R. ora sesto comma], è – come si è visto – norma eccezionale, la sua interpretazione deve essere restrittiva. Pertanto:

1. quanto alla massima sub a): il divieto non trova applicazione poiché la funzione (e relativa responsabilità) del notaio si esauriscono nel momento in cui viene effettuato il deposito e richiesta l’iscrizione; sarebbe in contrasto con la stessa funzione del registro delle imprese, far discendere le gravi conseguenze stabilite dalla norma in parola dal ritardo dell’ufficio nella esecuzione di una formalità tempestivamente richiesta;

2. quanto alla massima sub b): il divieto non trova applicazione poiché oggetto dello stesso è esclusivamente l’iscrizione di società costituita anteriormente al primo gennaio 2004 e regolata da statuto non conforme alla nuova disciplina;

3. quanto alla massima sub c): il divieto non trova applicazione poiché, come affermato dalla dottrina e giurisprudenza prevalenti, a tali operazioni straordinarie va riconosciuta natura di procedimento complesso, modificativo della struttura e dell’organizzazione societaria, cui può conseguire, come effetto quasi secondario ed in ipotesi determinate (fusione propria e scissione con beneficiaria di nuova costituzione), la costituzione di una nuova società. In senso conforme si ricordano i precedenti orientamenti giurisprudenziali, condivisi da questa Commissione, che hanno reputato legittima la costituzione, per effetto di scissione, di s.p.a. unipersonale.

 2. Adeguamento dello statuto: limiti

L’obbligo di uniformare l’atto costitutivo e lo statuto alle nuove disposizioni inderogabili entro il 30 settembre 2004, disposto per le società di capitali dal primo comma dell’art. 223 bis disp.att.c.c. non ha ad oggetto le disposizioni “contingenti” dell’atto costitutivo (ovverosia quelle contenute nei n. 1, 6 e 12 del previgente art. 2328 c.c., oltre al nome dei primi amministratori e sindaci), bensì unicamente le clausole “durature”, normalmente contenute nello statuto allegato all’atto costitutivo.

Motivazione

Come da tempo evidenziato dalla dottrina, il contratto costitutivo delle società di capitali – rappresentato da un unico documento (atto costitutivo) o da due documenti formalmente separati (atto costitutivo e statuto) che disciplinano la volontà contrattuale dei soci – contiene elementi diversi, tutti suscettibili di essere variati durante la vita della società.

E’ tuttavia agevole rilevare che la concreta modificabilità di tali elementi non è soggetta alle medesime regole, essendo in particolare sottratti alla rigida disciplina della modifica dell’atto costitutivo e dello statuto gli elementi c.d. soggettivi o transeunti quali, ad esempio, i dati identificativi di soci, amministratori e sindaci.

Ciò non significa che la modifica degli elementi soggettivi non possa essere regolata da norme particolari (si pensi all’atto autentico per la cessione di quota di s.r.l.) ma semplicemente che devono essere individuate in concreto quali siano le clausole statutarie la cui introduzione, variazione o soppressione comporti l’applicazione dello specifico regime previsto dall’ordinamento per le modifiche statutarie in senso stretto.

Tale specifico regime appare previsto per la tutela di interessi generali ed è caratterizzato, a tal fine, da norme inderogabili che disciplinano la competenza degli organi deputati alla adozione delle modifiche statutarie, la forma ed il controllo delle stesse.

Pertanto le clausole degli atti costitutivi e statuti delle società iscritte nel registro delle imprese alla data del 1° gennaio 2004 che devono essere uniformate, entro il 30 settembre dello stesso anno, alle nuove disposizioni inderogabili, sono esclusivamente quelle per la cui modifica l’ordinamento prevede lo specifico regime sopra delineato e cioè quelle che disciplinano elementi oggettivi e non transeunti.

In particolare non appare necessario alcun adeguamento degli atti costitutivi vigenti alla nuova normativa, per quanto attiene i nuovi elementi identificativi della società socia di s.p.a. o di s.r.l., introdotti dal n. 1 dell’art. 2328 e dal n. 1 dell’art. 2463.

L’ultrattività prevista dal quarto comma [N.d.R. ora quinto comma] dell’art. 223 bis disp. att. c.c. (in base al quale le previgenti disposizioni dell’atto costitutivo e dello statuto conservano la loro efficacia sino al 30 settembre 2004, anche se non conformi alle nuove disposizioni inderogabili) è riferita unicamente alla disciplina introdotta dal D.Lgs. n. 6/2003 e pertanto la clausola compromissoria, contenuta in statuto societario, che non risulti conforme alla disciplina introdotta dal secondo comma dell’art. 34 del D.Lgs. n. 5/2003, deve essere considerata, dopo il 1° gennaio 2004, contraria a disposizioni inderogabili di legge.

La deliberazione assembleare di adeguamento di tale clausola, adottata dopo il 1° gennaio 2004, non richiede le maggioranze previste dall’art.34 del D.Lgs. n. 5/2003 e può essere adottata dall’assemblea straordinaria a maggioranza semplice, qualunque sia la parte di capitale rappresentata dagli intervenuti, ai sensi del secondo comma [N.d.R. ora terzo comma] dell’art. 223 bis citato.

Qualora invece la deliberazione assembleare preveda – anche mediante l’adozione di un nuovo testo di statuto – l’introduzione della clausola compromissoria sarà richiesta, limitatamente all’adozione di quest’ultima, la maggioranza qualificata prevista dall’art. 34, quinto comma, del D.Lgs. n. 5/2003.

Motivazione

L’art. 34 comma secondo del D.Lgs. 17 gennaio 2003 n. 5 stabilisce che la clausola compromissoria, inserita negli atti costitutivi di società, deve prevedere il numero e le modalità di nomina degli arbitri, conferendo in ogni caso, a pena di nullità, il potere di nomina di tutti gli arbitri a soggetti estranei alla società. Per effetto di tale disposizione gran parte delle clausole compromissorie attualmente inserite negli atti costitutivi e negli statuti di società, prevedendo che la nomina di taluni arbitri sia fatta dalle parti, deve ritenersi, alla luce della nuova normativa, nulla.

Non può, infatti, ritenersi che alla clausola compromissoria, anche se contenuta nell’atto costitutivo e nello statuto, si applichi il quarto comma [N.d.R. ora quinto comma] dell’art. 223 bis introdotto dall’art. 9 del D.Lgs. 17 gennaio 2003 n. 6, che consente il permanere dell’efficacia delle clausole statutarie conformi alle previgenti disposizioni legislative, anche quando le clausole stesse non risultino conformi alle disposizioni inderogabili della riforma.

Ciò in quanto (i) la nuova disciplina della clausola compromissoria è contenuta nel D.Lgs. n.5/2003, relativo alla “definizione dei procedimenti in materia di diritto societario” e non nel D.Lgs. n.6/2003, relativo alla Riforma organica della disciplina delle società di capitali e (ii) il quarto comma [N.d.R. ora quinto comma] dell’art. 223 bis, introdotto dal D.Lgs. n.6/2003, è norma eccezionale e, quindi, di stretta interpretazione.

Vista la modifica introdotta nel secondo comma dell’art.41 del D.Lgs. n. 5/2003 dall’avviso di rettifica portato dal Comunicato relativo al citato D.Lgs. n. 5/2003 recante “Definizione dei procedimenti in materia di diritto societario e di intermediazione finanziaria, nonché in materia bancaria e creditizia, in attuazione dell’art. 12 della legge 3/10/2001 n. 366” si ritiene che la deliberazione assembleare che adegua la clausola compromissoria già contenuta nello statuto alle disposizioni inderogabili portate dal Decreto Legislativo citato – anche nel più ampio contesto dell’adeguamento dell’intero statuto alla disciplina introdotta dalla Riforma – possa essere adottata con la maggioranza prevista dal secondo comma [N.d.R. ora terzo comma] dell’art. 223 bis disp. att. c.c.

Qualora invece lo statuto previgente non contenesse tale clausola, la deliberazione che la introduce dovrà essere approvata, ai sensi dell’ultimo comma dell’art. 34 citato, da tanti soci che rappresentano almeno i due terzi del capitale sociale; inoltre i soci assenti o dissenzienti potranno, entro i successivi novanta giorni, esercitare il diritto di recesso.

In mancanza di una clausola statutaria dalla quale si possa desumere – espressamente o implicitamente – che il controllo contabile spetta al collegio sindacale, diviene applicabile, a decorrere dal 1° gennaio 2004, la norma che prevede la nomina del revisore o della società di revisione (art. 2409-bis c.c.).

Tuttavia, tenuto anche conto della mancanza di un termine entro cui la società deve provvedere a tale nomina, si deve ritenere che, fino alla deliberazione assembleare di nomina del revisore, il collegio sindacale mantenga il diritto-dovere di esercitare il controllo contabile, in virtù di un generale principio di prorogatio delle cariche e delle funzioni degli organi sociali, avallato tra l’altro dal nuovo art. 2400, comma 1, ult. frase, c.c..

Pertanto, sia in presenza di siffatta clausola statutaria, sia in caso di prorogatio delle funzioni, appare pienamente legittima – anche al fine di contestuali o successive deliberazioni sul capitale sociale ovvero di deliberazioni che presuppongono una situazione patrimoniale di riferimento (ad es. al fine di valutare la capienza del limite quantitativo di emissione di obbligazioni) – l’approvazione del bilancio d’esercizio (o, in quanto compatibile, di un bilancio infrannuale) corredato della sola relazione del collegio sindacale ai sensi dell’art. 2429 c.c., comprensiva del giudizio di cui all’art. 2409-ter c.c..

Motivazione

Le norme che disciplinano il controllo contabile (artt. 2409-bis e ss. c.c.), ivi compresa quella che attribuisce tale funzione al revisore esterno in luogo del collegio sindacale, entrano in vigore a decorrere dal 1° gennaio 2004, posto che il “rinvio” al 30 settembre 2004 riguarda solamente la sopravvivenza delle clausole statutarie non conformi al nuovo diritto, già presenti al 1° gennaio 2004.

Nonostante l’immediata entrata in vigore della disciplina sul revisore contabile, può comunque darsi il caso della presenza di una clausola statutaria che attribuisce la funzione del controllo contabile al collegio sindacale, la quale mantiene efficacia sino al 30 settembre 2004 (ai sensi dell’art. 223-bis, comma 4, [N.d.R. ora comma 5] disp.att. c.c.), a prescindere dai requisiti previsti dall’art. 2409-bis, comma 3, c.c.. (ovverosia anche nei casi in cui la società sia tenuta alla redazione del bilancio consolidato o faccia ricorso al mercato del capitale di rischio).

Tale clausola statutaria va ravvisata non solo quando viene espressamente affermato che il collegio sindacale esercita il controllo contabile, oltre al controllo di gestione, bensì anche quando lo statuto disponga unrinvio espresso alle funzioni di cui al previgente art. 2403 c.c. ovvero qualora lo statuto si limiti ad un generico riferimento alle funzioni del collegio sindacale a norma di legge, da intendersi in linea di massima come un rinvio alla disciplina anteriore alla riforma.

In mancanza di una clausola di tale tenore, non si verifica ad ogni modo un vuoto di funzioni negli organi sociali, posto che, così come i sindaci cessati per scadenza del termine mantengono pienezza di funzioni in regime di prorogatio sino al momento in cui il collegio è stato ricostituito (cfr. art. 2400, comma 1, ult. frase, nuova versione), si deve ritenere che essi mantengano intatte le loro funzioni fino all’accettazione dell’incarico da parte del revisore o della società di revisione nominati dall’assemblea ai sensi dell’art. 2409-bis, c.c..

Inoltre, la mancanza di un termine espresso, imposto dalla legge alle società per la nomina del revisore o della società di revisione, induce a pensare, nell’ambito di un sistema di norme transitorie volto a semplificare e rendere meno gravoso l’impatto della riforma nei confronti delle società preesistenti, che possa essere legittima (e non costituisca di per sé una grave irregolarità) la decisione dell’organo amministrativo di rinviare la convocazione dell’assemblea per la nomina del revisore (o per l’introduzione della clausola statutaria che attribuisce il controllo contabile al collegio sindacale) al momento in cui verrà convocata l’assemblea per l’approvazione del bilancio. Ragioni di opportunità consigliano poi di prendere atto, in occasione di tale decisione dell’organo amministrativo, della continuazione dell’esercizio del controllo contabile da parte del collegio sindacale in carica.

L’art. 223-bis, comma 3, disp. att. c.c., quale risultante dal D.Lgs. 6 febbraio 2004 n. 37, in vigore dal 29 febbraio 2004, permette di modificare l’atto costitutivo/statuto di società di capitali con deliberazione sorretta dalla maggioranza semplice dei legittimati al voto intervenuti in assemblea, in deroga alle più qualificate maggioranze previste dalla legge o dall’atto costitutivo/statuto per le modifiche dello stesso, nei seguenti casi:

a) mero adattamento a norme inderogabili introdotte dalla nuova normativa, anche laddove ciò comportasse l’adozione di scelte discrezionali, purché necessariamente dipendenti dalla modificazione imposta dalle nuove norme inderogabili;

b) inserimento di clausole miranti a disapplicare norme derogabili introdotte dalla nuova  normativa in modifica della precedente, se (e solo se) l’inserimento sia finalizzato a continuare ad applicare – in quanto consentito dalla nuova legge – la vecchia disciplina, sinora applicabile nel silenzio dell’atto costitutivo/statuto ovvero in forza del generico rinvio alla legge, in esso contenuto.

In forza del medesimo art. 223-bis disp. att. c.c., come da ultimo modificato, le società di capitali costituite anteriormente al 1° gennaio 2004  sono regolate:

i) dalla nuova normativa, dal momento in cui il relativo atto costitutivo/statuto è stato adeguato alla stessa, nonché, in ogni caso, dal 1° ottobre 2004;

ii) nel periodo anteriore all’adeguamento e, in difetto, sino al 30 settembre 2004:

a) dai patti contenuti nell’atto costitutivo/statuto, ancorché contrastanti con la nuova normativa (anche inderogabile), purché conformi alla precedente; nonché

b) nel silenzio dei patti sociali o in presenza di un rinvio alla legge, ivi contenuto:

b1) dalla vecchia normativa, là dove la nuova normativa, pur disponendo diversamente, ammetta una regolamentazione conforme alla precedente normativa;

b2) dalla nuova normativa, nei restanti casi.

Motivazione

La massima discende dal confronto tra il precedente e il nuovo testo dell’art. 223-bis, anche alla luce dei commenti e delle non sempre convergenti interpretazioni del primo testo della citata disposizione, oltre che in considerazione degli intenti manifestati dal legislatore nella relazione accompagnatoria al decreto correttivo e in altre sedi.

Per ciò che concerne la prima parte della massima, relativa alle modifiche statutarie adottabili a maggioranza semplice, è opportuno precisare quanto segue.

a) Il “mero adattamento a norma inderogabile” si ha non solo quando il contrasto di una clausola statutaria con la nuova normativa implichi un unico modo di configurare la clausola affinché risulti conforme alla nuova normativa, ma anche quando la nuova normativa impone l’introduzione nello statuto di una clausola assente e in tale introduzione si abbiano dei margini di libertà, come avviene ad esempio per il recesso nella s.r.l. in forza dell’art. 2473 c.c. (laddove impone di disciplinarne “le relative modalità”) In simili situazioni si può dire che la regola della maggioranza semplice, motivata dalla indispensabilità dell’adeguamento, si estende inevitabilmente ai profili di discrezionalità concessi dalla disposizione alla quale viene adattata la clausola. Ciò, tra l’altro, si desume dalla constatazione che, se così non fosse, mancherebbe una vera ragione per permettere l’adattamento a maggioranza semplice, posto che una mera uniformazione alla nuova normativa inderogabile si verificherebbe sempre di diritto mediante sostituzione automatica della clausola affetta da nullità sopravvenuta.

b) La introduzione, a maggioranza semplice, di clausola tendente a disapplicare una nuova norma derogabile rappresenta una novità del decreto correttivo, il cui dichiarato scopo conduce a limitarne la portata, in sede interpretativa, rispetto a quella in astratto consentita dalla lettera della disposizione (riduzione teleologica della norma).

Lo scopo della disposizione – che unitamente a quella che segue (v. infra) è nella sua genesi strettamente legata alle discussioni sul controllo contabile nella fase transitoria, controllo sinora generalmente svolto dal collegio sindacale e adesso, in virtù di norma (a date condizioni) derogabile, da attribuire al revisore – consiste nel dare l’opportunità di mantenere, ove possibile, gli equilibri esistenti nel rapporto sociale, senza dover dar principio a rinegoziazioni tra soci controllanti di fatto (i quali si giovano della regola della maggioranza semplice) e soci di minoranza per il mantenimento dello status quo. La disposizione, per contro, certamente non intende permettere, ai soci controllanti di fatto, di modificare a piacere le “regole del gioco”, sfruttando i più ampi spazi concessi dalla nuova normativa e prescindendo dai consensi necessari per integrare i quorum normalmente richiesti per le modifiche statutarie.

Ne deriva che a maggioranza semplice si può, ad esempio, introdurre in uno statuto, al riguardo silente o genericamente rinviante alla legge, una clausola che, in conformità a quanto avveniva nel precedente sistema, preveda:

– l’attribuzione del controllo contabile al collegio sindacale, sussistendone i presupposti stabiliti per la s.p.a. dalla nuova legge;

– il deposito delle azioni almeno cinque giorni prima dell’assemblea ai fini della legittimazione ad intervenire alla riunione;

– l’attribuzione della competenza per l’emissione delle obbligazioni non convertibili all’assemblea straordinaria;

– la fissazione dei quorum per le decisioni dei soci nella s.r.l. secondo quanto previsto dal vecchio art. 2486 c.c. (maggioranza del capitale sociale per decisioni che in passato sarebbero state di competenza dell’assemblea ordinaria; due terzi del capitale sociale per decisioni che in passato sarebbero state di competenza dell’assemblea straordinaria).

La seconda parte della massima ricostruisce la complessa regolamentazione giuridica delle società di capitali durante la fase transitoria, quale deriva dall’ultimo periodo del (nuovo) terzo comma dell’art. 223-bis: disposizione introdotta a complemento di quella contenuta nel periodo precedente (disapplicazione di nuove norme derogabili per mantenere invariato il rapporto sociale), onde garantire la continuazione invariata del rapporto sociale nel mutato quadro normativo sino al momento in cui si adegui l’atto costitutivo/statuto o, alternativamente, sino al 30 settembre 2004.

Il legislatore, in questo modo, intende innanzi tutto risolvere il problema del controllo contabile nelle società i cui statuti manchino di indicazioni specifiche (inutili per la vecchia normativa) sulla relativa attribuzione al collegio sindacale: con il dubbio se e quando, in tali casi, occorresse nominare un revisore e chi, nel frattempo, esercitasse il controllo contabile. La soluzione a cui porta nei casi considerati la scelta legislativa è la seguente:

– sino a che l’atto costitutivo/statuto non viene adeguato, il controllo contabile continua ad essere esercitato dal collegio sindacale in conformità alla vecchia normativa (né si potrà, senza previamente adeguare lo statuto, nominare un revisore, salvo che ciò sia imposto dalla nuova legge con norma inderogabile, come avviene per le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio o che siano tenute alla redazione del bilancio consolidato: art. 2409-bis, ult. comma);

– ad adeguamento effettuato o, in difetto, dal 1° ottobre 2004, il controllo contabile spetterà al revisore, a meno che in fase di adeguamento non lo si sia attribuito al collegio sindacale.

Peraltro, la disposizione in commento, se pur primariamente pensata per il problema del controllo contabile, si presenta generalizzata ad ogni altro aspetto del rapporto sociale non regolato dall’atto costitutivo/statuto (se non con un rinvio esplicito o implicito alla legge) e dalla nuova normativa diversamente regolato – ma consentendo il ritorno al passato – rispetto a quanto faceva la precedente. Ne deriva che in tutti i casi in cui, come sopra ricordato, si può a maggioranza semplice disapplicare la nuova normativa per ritornare al passato (o, meglio, per mantenerlo fermo anche dopo il 30 settembre 2004), il passato sopravvive e costituisce regola presente. Tale sopravvivenza delle norme derogabili vigenti prima del 1° gennaio 2004, tuttavia, è prevista allorché sia possibile “l’introduzione nello statuto di clausole che escludono l’applicazione di nuove disposizioni di legge, derogabili con specifica clausola statutaria”, come dispone il citato art. 223-bis, comma 3, disp.att. c.c., il che avviene allorché la nuova norma derogabile preveda espressamente la “specifica clausola statutaria” che ne esclude l’applicazione o che comunque la deroghi.

Continueranno pertanto a trovare applicazione, ad esempio, in presenza di uno statuto che nulla dica o che semplicemente rinvii alla legge, le norme in tema di deposito delle azioni almeno cinque giorni prima dell’assemblea (art. 4 l. 1745/1962, in parziale modifica del vecchio art. 2370 c.c.), di competenza per l’emissione di obbligazioni (vecchio art. 2365 c.c.), nonché di quorum dell’assemblea di s.r.l. (vecchio art. 2486 c.c.). Al contrario, e sempre a titolo esemplificativo, non dovrebbero trovare applicazione, in virtù dell’art. 223-bis, comma 3, disp.att.c.c., le norme in tema di requisiti per l’assemblea totalitaria (vecchio art. 2366, comma 3, c.c.) o di limiti quantitativi all’emissione di obbligazioni (vecchio art. 2410 c.c.).

Resta infine da chiedersi se l’adeguamento anche di una sola parte dello statuto debba ritenersi sufficiente a determinare l’applicazione integrale della nuova disciplina oppure se debba da ciò desumersi una volontà implicita di mantenimento della vecchia disciplina per quanto non si sia tradotto in espresso adeguamento alla nuova. In realtà pare corretto affermare che si tratti di una questione da risolvere caso per caso, sulla base dell’interpretazione della singola deliberazione assembleare, nel contesto di ogni singola società, non potendosi desumere a priori una soluzione nell’una o nell’altra direzione. Per salvaguardare le ovvie esigenze di certezza, piuttosto, appare consigliabile l’esplicito chiarimento in occasione delle deliberazioni di modifica dell’atto costitutivo/statuto, prima del 1° ottobre 2004, che il parziale adeguamento deliberato intende o meno alterare la situazione quo ante sugli aspetti non considerati.

In relazione al nuovo ammontare minimo del capitale sociale di s.p.a., fissato dall’art. 2327 c.c. in euro 120.000, si deve ritenere che, stante la norma transitoria contenuta nell’art. 223-ter disp. att. c.c.:

a) le s.p.a. costituite prima del 1° gennaio 2004, dotate di un capitale pari o superiore ad euro 120.000:

– non possono ridurre il capitale sociale, ai sensi dell’art. 2445 c.c., al di sotto dell’ammontare di euro 120.000;

– debbono ricostituire il capitale sociale, nelle ipotesi di riduzione per perdite al di sotto del minimo legale, ad un ammontare almeno pari ad euro 120.000;

b) le s.p.a. costituite prima del 1° gennaio 2004, dotate di un capitale inferiore ad euro 120.000:

– non possono ridurre il capitale sociale, ai sensi dell’art. 2445 c.c., al di sotto dell’ammontare del loro capitale sociale alla data del 1° gennaio 2004, né al di sotto del minimo legale di euro 120.000 qualora successivamente al 1° gennaio 2004 si siano adeguate a tale nuovo ammontare;

– debbono ricostituire il capitale sociale, nelle ipotesi di riduzione per perdite al di sotto del minimo legale, ad un ammontare almeno pari al loro capitale sociale alla data del 1° gennaio 2004, ovvero al minimo legale di euro 120.000 qualora successivamente al 1° gennaio 2004 si siano adeguate a tale nuovo ammontare;

– si sciolgono se allo scadere del termine di durata (previsto dallo statuto alla data del 1° gennaio 2004) non provvedono ad aumentare (e sottoscrivere) il capitale sociale sino ad almeno euro 120.000;

– possono legittimamente prorogare il termine di durata della società, solo se il capitale viene contestualmente aumentato (e sottoscritto) sino ad almeno euro 120.000;

c) le s.r.l. costituite prima del 1° gennaio 2004 (nonché le società di persone o gli altri enti ex artt. 2500 ss.):

– possono trasformarsi in s.p.a. solo se il capitale viene contestualmente aumentato (e sottoscritto) sino ad almeno euro 120.000 o viene comunque determinato in misura pari ad almeno euro 120.000.

Motivazione

L’innalzamento del minimo legale del capitale sociale della società per azioni (nuovo art. 2327 c.c.) pone il problema del regime transitorio applicabile alle s.p.a. già costituite alla data del 1° gennaio 2004.

Tra le diverse opzioni ipotizzabili (mantenimento sine die del previgente minimo legale per le società già esistenti; obbligo di aumentare il capitale sociale entro un determinato termine; etc.) la riforma ha scelto una via intermedia, in base alla quale il nuovo minimo legale si applica in linea di principio a tutte le società, vecchie e nuove, ma non impone alle società già esistenti di adeguare il capitale sociale, fino allo spirare del termine di durata fissato in statuto al 1° gennaio 2004.

Ciò significa che, per tali società e fino a tale termine, la circostanza di essere dotate di un capitale inferiore ad euro 120.000 non rappresenta una causa di scioglimento, in deroga all’art. 2484, comma 1, n. 4, c.c., conseguenza che sarebbe invece derivata dalla modifica dell’art. 2327 c.c. in assenza di disposizione transitoria analoga a quella contenuta nell’art. 223-ter disp. att. c.c.. Non sono mancate, del resto, occasioni nelle quali lo scioglimento rappresentava la conseguenza cui andavano incontro le società che non provvedevano ad adeguare il capitale sociale ai nuovi minimi innalzati dal legislatore (così ad esempio avvenne con la l. 904/77).

La scelta operata dal d.lgs. 6/2003 impone quindi di interpretare la deroga contenuta nell’art. 223-ter disp. att. c.c. nel senso di non addossare alle società già esistenti un obbligo di aumento onde raggiungere il nuovo minimo, e non già nel senso di ritenere ad esse applicabile, in ogni circostanza, il previgente minimo legale anziché il nuovo.

Ciò spiega perché, come analiticamente indicato nella massima, il minimo legale di euro 120.000 trova già applicazione, in alcune particolari ipotesi, anche nei confronti di s.p.a. preesistenti (dovendosi distinguere tra quelle dotate al 1° gennaio 2004 di un capitale inferiore e quelle già con un capitale pari o superiore), nonché nei confronti delle preesistenti società di altri tipi che si vogliano trasformare in s.p.a.

La sottoscrizione dell’aumento di capitale a pagamento (in denaro od in natura) può intervenire prima che la relativa delibera acquisti efficacia – ai sensi dell’articolo 2436 del Codice Civile – con l’iscrizione al Registro Imprese. L’esecuzione può quindi avvenire anche in corso di assemblea, facendosene menzione nel relativo verbale, cui pertanto può essere allegato il testo di statuto aggiornato con l’indicazione del nuovo capitale sociale.

Motivazione

L’inefficacia, al momento dell’assemblea e fino alla iscrizione nel Registro Imprese, della deliberazione di aumento a pagamento del capitale sociale, non é di impedimento alla sottoscrizione dell’aumento medesimo (ed all’esecuzione dei necessari apporti in denaro od in natura).

Si realizza infatti, in tal caso, senza lesione di alcun principio dell’ordinamento, una semplice inversione (dell’efficacia) degli elementi di cui normalmente si compone la fattispecie complessa dell’aumento di capitale sociale a pagamento, con anticipazione dell’adesione dei soci rispetto al momento di efficacia della proposta societaria di aumento. La sottoscrizione nel corso dell’assemblea stessa è del resto considerata addirittura obbligatoria tutte le volte che si tratti di ricostituire un capitale ridotto sotto al minimo legale per effetto di perdite, a ragione del principio secondo cui la causa di scioglimento prevista dall’articolo 2484 n. 4 del codice civile è esclusa solo dalla effettiva esecuzione della ricapitalizzazione, e non anche dalla semplice deliberazione.

In caso di sottoscrizione in corso di riunione, l’assemblea potrà pertanto approvare (e il verbale assembleare recherà normalmente in allegato) il testo di statuto aggiornato con la nuova indicazione del capitale sociale, che assumerà vigore – al pari della delibera di aumento – al momento dell’iscrizione al Registro Imprese.

La particolare condizione di inefficacia della delibera, cui naturalmente si accompagna l’inefficacia dell’aumento, nel suo complesso, fino all’iscrizione della delibera al Registro Imprese, rende opportuno che tra società (conferitaria) e soci (sottoscrittori e conferenti) venga all’atto della sottoscrizione disciplinato il regime cui le parti intendono assoggettare l’apporto contestualmente effettuato e destinato a liberare l’aumento stesso; se la dichiarazione di sottoscrizione deve infatti ritenersi subordinata alla stessa condicio juris che è prevista per la delibera (l’iscrizione di quest’ultima al Registro Imprese),  l’apporto che il sottoscrittore effettua con la finalità di liberare l’aumento sottoscritto potrà essere convenuto anche con efficacia immediata, (come potrebbe avvenire, indipendentemente dall’esistenza di una delibera di aumento,  per una qualsiasi attribuzione “in conto capitale”), con la conseguenza di concorrere, senza dilazioni, alla formazione del netto patrimoniale della società conferitaria, restando condizionata all’iscrizione presso il Registro Imprese solamente l’allocazione a capitale sociale.

Nell’ipotesi in cui lo statuto o una sua successiva modificazione attribuiscano all’organo amministrativo la facoltà di aumentare il capitale sociale con esclusione o limitazione del diritto di opzione ai sensi dell’art. 2441, commi 4 e 5, la determinazione dei “criteri cui gli amministratori devono attenersi”, a norma dell’art. 2443, comma 1, c.c.,  concerne essenzialmente le ragioni e le cause dell’esclusione del diritto di opzione. Di conseguenza lo statuto, o la deliberazione assembleare di delega modificativa dello stesso, devono determinare i beni o la tipologia di beni da conferire (nel caso del comma 4) ovvero i destinatari o le tipologie o le categorie di persone o enti destinatari delle azioni o i criteri per l’individuazione dei soggetti cui riservare le azioni (nel caso del comma 5).

La delega può – ma non necessariamente deve – dettare i criteri per la determinazione del prezzo di emissione delle azioni, fermo restando che il rispetto del sovrapprezzo minimo previsto dall’art. 2441, comma 6, c.c., deve essere verificato in sede di deliberazione consiliare di aumento del capitale sociale, in occasione della quale viene fissato il prezzo di emissione oppure i criteri per la sua determinazione.

In ogni caso, l’applicabilità dell’art. 2441, comma 6, c.c., “in quanto compatibile”, impone che:

a) in sede di deliberazione assembleare di delega l’organo amministrativo illustri la proposta di delega, mediante apposita relazione dalla quale devono risultare le ragioni dei criteri della possibile esclusione o limitazione dell’opzione o del possibile conferimento in natura (fatta salva la possibilità che tutti i soci vi rinunzino all’unanimità);

b) almeno 15 giorni prima di ciascuna deliberazione consiliare di aumento delegato, l’organo amministrativo comunichi – al collegio sindacale o al consiglio di sorveglianza (o alla società di revisione ai sensi dell’art. 158 T.U.F., nei casi ivi previsti) e al soggetto incaricato del controllo contabile – la relazione illustrativa, concernente le ragioni della specifica esclusione o dello specifico conferimento in natura, dalla quale risulti altresì il prezzo di emissione e i criteri adottati per determinazione in conformità all’art. 2441, comma 6, c.c. (fatta salva la possibilità che i rispettivi destinatari rinunzino al termine di 15 giorni);

c) al momento di ciascuna deliberazione consiliare di aumento delegato vengano prodotti il parere di congruità del prezzo di emissione del collegio sindacale o del consiglio di sorveglianza (o della società di revisione ai sensi dell’art. 158 T.U.F., nei casi ivi previsti) e la relazione giurata dell’esperto designato dal tribunale nell’ipotesi prevista dall’art. 2441, comma 4, c.c..

La deliberazione assembleare di delega deve essere approvata con la maggioranza prevista dall’art. 2441, comma 5, c.c. (voto favorevole di tanti soci che rappresentino più della metà del capitale sociale), sia nel caso di attribuzione della facoltà di escludere il diritto di opzione quando l’interesse della società lo esige (previsto dal medesimo art. 2441, comma 5, c.c.), sia nel caso di attribuzione della facoltà di deliberare aumenti di capitale da liberare mediante conferimenti in natura, privi del diritto di opzione (previsto dall’art. 2441, comma 4, c.c.)

Pur in mancanza di espressa disposizione normativa, si deve ritenere tuttora ammissibile – conformemente del resto all’opinione dominante già prima del d.lgs. 6/2003 – la deliberazione assembleare di delega all’organo amministrativo della facoltà di aumentare il capitale sociale con esclusione o limitazione del diritto di opzione con offerta ai dipendenti della società o di società che la controllano o che sono da essa controllate, ai sensi dell’art. 2441, comma 8, c.c., la quale deve essere approvata con le maggioranze previste dallo stesso art. 2441, comma 8, c.c. e dall’art. 134, comma 2, T.U.F. (come modificato dal d.lgs. 37/2004). In tal caso, le disposizioni di cui all’art. 2441, comma 6, c.c., non trovano applicazione né nei confronti della deliberazione assembleare di delega, né nei confronti della deliberazione consiliare di aumento di capitale a favore dei dipendenti.

Motivazione

Il d.lgs. 6/2003 è intervenuto sul problema della delegabilità agli amministratori dell’aumento di capitale con esclusione del diritto di opzione, apportando alcune modifiche all’art. 2443 c.c., senza peraltro disciplinare espressamente tutti i profili dell’istituto e senza eliminare ogni spazio di incertezza nell’interpretazione.

Per quanto concerne l’esclusione dell’opzione ai sensi dei commi 4 e 5 dell’art. 2441 c.c., la norma afferma che “si applica in quanto compatibile il sesto comma dell’articolo 2441 e lo statuto determina i criteri cui gli amministratori devono attenersi”. Occorre pertanto chiarire entrambi tali aspetti, ovverosia: (i) in cosa consista l’applicazione in quanto compatibile dell’art. 2441, comma 6, c.c.; (ii) quale sia l’oggetto dei criteri dettati dallo statuto (alias dalla deliberazione assembleare di delega, qualora la delega venga rilasciata dopo la costituzione della società), cui gli amministratori devono attenersi.

Cominciando dal secondo di tali interrogativi, si deve ritenere che il contenuto minimo della delega ex art. 2443 c.c. sia costituto – oltre che dagli elementi necessari in ogni ipotesi di delega di aumento di capitale (ammontare massimo del capitale c.d. autorizzato e termine finale della delega) – dall’indicazione delle ragioni e delle cause dell’esclusione del diritto di opzione, le quali implicano la necessità di individuare, nell’ambito delle deliberazione di delega, i beni o la tipologia di beni da conferire (nel caso del comma 4) ovvero i destinatari o le tipologie o le categorie di persone o enti destinatari dell’offerta (nel caso del comma 5). Sarebbero questi, in altre parole, i “criteri” che la delibera assembleare di delega deve dettare in ossequio a quanto dispone l’ultima parte del primo comma dell’art. 2443 c.c.

Non sembra invece necessario che lo statuto o la deliberazione assembleare di delega contengano la determinazione del prezzo di emissione delle azioni, né i criteri per determinarlo. Gli amministratori sono infatti tenuti in ogni caso al rispetto del criterio di determinazione del prezzo dettato dall’art. 2441, comma 6, c.c., in base al quale la deliberazione (di aumento) “determina il prezzo di emissione delle azioni in base al valore del patrimonio netto, tenendo conto, per le azioni quotate in borsa, anche dell’andamento delle quotazioni nell’ultimo semestre”. Può pertanto ipotizzarsi che la deliberazione assembleare di delega lasci mano libera agli amministratori nella determinazione del prezzo, da attuare in sede di assunzione della deliberazione di aumento del capitale, fermo restando l’obbligo di uniformarsi al criterio (minimo) dettato dalla norma ora citata.

Sulla base di tali premesse si spiega anche l’altro precetto ora contenuto nell’art. 2443, comma 1, c.c., e cioè in cosa consista l’applicazione in quanto compatibile dell’art. 2441, comma 6, c.c.. In linea di principio si può dire che le tutele apprestate dalla legge a favore dei soci di minoranza allorché venga escluso o limitato il diritto di opzione (relazione illustrativa degli amministratori; parere dei sindaci sulla congruità del prezzo di emissione; obbligo di fissare un sovrapprezzo in base al valore del patrimonio sociale e tenuto conto dei corsi di borsa) vanno “divise” tra deliberazione assembleare di delega e deliberazione consiliare di aumento, a seconda che si riferiscano ad un elemento determinato dalla prima piuttosto che dalla seconda.

Ne consegue pertanto che, nell’ipotesi paradigmatica in cui la deliberazione assembleare di delega si limiti a determinare: (a) l’ammontare massimo del capitale autorizzato; (b) il termine finale entro cui può essere esercitata la delega, sino al massimo di cinque anni; (c) le ragioni e le cause dell’esclusione del diritto di opzione; verrà presentata in sede assembleare esclusivamente la relazione illustrativa degli amministratori (priva, del resto, dell’indicazione dei criteri adottati per determinare il prezzo di emissione), mentre saranno osservate in sede di deliberazione consiliare di aumento le altre tutele riguardanti la determinazione del prezzo di emissione in conformità al precetto di cui all’art. 2441, comma 6, ultima frase, c.c., nonché il parere di congruità del collegio sindacale (o della società di revisione ai sensi dell’art. 158 T.U.F. nei casi ivi previsti) sul prezzo determinato dagli amministratori.

La massima prende inoltre posizione su due ulteriori possibili dubbi interpretativi nascenti dalla norma.

In primo luogo, si afferma che la maggioranza qualificata richiesta dall’art. 2443, comma 2, c.c. – pari al quorum dettato dall’art. 2441 c.c. per il solo caso di esclusione dell’opzione ai sensi del comma 5 (interesse della società) e non per quello ai sensi del comma 4 (conferimenti in natura) – sia necessaria per tutti i casi di delega agli amministratori della facoltà di aumentare il capitale con esclusione dell’opzione, anche quelli concernenti solo l’esclusione ai sensi del citato comma 4 dell’art. 2441 c.c.. La norma,  il cui dato letterale lascia comunque adito a pochi dubbi, si spiega considerando che il legislatore ha ritenuto particolarmente delicata (e pertanto meritevole di un quorum rafforzato) ogni ipotesi di delega con facoltà di escludere l’opzione, posto che l’assemblea attribuisce comunque un potere particolarmente incisivo sull’assetto della compagine sociale.

In secondo luogo, la massima ribadisce quanto già espresso in passato sia dalla giurisprudenza onoraria, sia dalla dottrina, circa la possibilità di delegare la facoltà di aumentare il capitale sociale con offerta delle azioni ai dipendenti della società o di società che la controllano o che sono da essa controllate, ai sensi dell’art. 2441, comma 8, c.c., la quale deve essere approvata con le maggioranze previste dallo stesso art. 2441, comma 8, c.c. e dall’art. 134, comma 2, T.U.F. (come modificato dal d.lgs. 37/2004). In tal caso, infatti, si deve ritenere che le tutele apprestate dall’ordinamento per le altre ipotesi di esclusione dell’opzione non trovino applicazione a causa dello speciale favor del legislatore per le operazioni che portano ad un ampliamento dell’azionariato dei dipendenti, quasi che la valutazione di sussistenza dell’interesse che giustifica la compressione del diritto della minoranza – allorché la maggioranza sia disposta ad accettare una corrispondente compressione – sia già stata effettuata “a monte” dallo stesso legislatore.

In caso di conferimenti d’opera nella s.r.l., così come per ogni altro conferimento diverso dal denaro, è necessaria la relazione giurata di stima ai sensi dell’art. 2465 c.c..

L’attestazione della relazione di stima deve in tal caso riferirsi all’intero valore della prestazione d’opera o di servizi dovuta dal socio conferente, la quale pertanto deve essere o circoscritta per sua natura (ad es. l’appalto d’opera per la costruzione di un determinato bene) o limitata ad un periodo temporale determinato o quanto meno determinabile, non essendo altrimenti possibile capitalizzare il valore di prestazioni di ampiezza o durata indeterminabile.

La polizza di assicurazione o la fideiussione bancaria prestate ai sensi dell’art. 2464, comma 6, c.c., devono garantire l’adempimento dell’obbligo di eseguire le prestazioni d’opera o di servizi, potendo pertanto essere escusse dalla società conferitaria in caso di inadempimento parziale o totale dell’obbligo medesimo o in caso di sua impossibilità parziale o totale.

La mancanza di un espresso rinvio alla disciplina delle prestazioni accessorie nella s.p.a. (art. 2345 c.c.) non fa venir meno la possibilità che l’atto costitutivo di s.r.l. stabilisca l’obbligo dei soci di eseguire prestazioni accessorie, determinandone contenuto, durata, modalità e compenso.

Motivazione

La locuzione “beni in natura o crediti” di cui all’art. 2465, comma 1, c.c., va intesa in senso ampio, comprendente tutti i conferimenti diversi dal denaro, nei cui confronti sussiste infatti la medesima esigenza di assicurare la copertura del capitale sociale, mediante l’attestazione che “il loro valore è almeno pari a quello ad essi attribuito ai fini della determinazione del capitale sociale e dell’eventuale sovrapprezzo” (art. 2465, comma 1, c.c.). Proprio nei confronti delle prestazioni d’opera o di servizi, del resto, la legge attribuisce espressamente rilevanza al “valore” ad esse attribuito, imponendo la sussistenza di una polizza assicurativa o di una fideiussione bancaria “con cui vengono garantiti, per l’intero valore ad essi assegnato, gli obblighi assunti dal socio” (art. 2464, comma 6, c.c.).

Per le s.r.l., in altre parole, il legislatore estende l’area delle entità conferibili a capitale, includendovi tra l’altro anche le prestazioni d’opera o di servizi, mantenendo ferma la tutela della relazione giurata di stima, ma aggiungendo (per tali ultimi conferimenti) la garanzia data mediante la polizza assicurativa o la fideiussione bancaria.

Anche in considerazione di ciò, è in ogni caso necessario che alle prestazioni d’opera o di servizi oggetto di conferimento venga attribuito un valore complessivo, rapportato all’intera prestazione. Il che implica, a sua volta, la necessità che (i) la prestazione sia per sua natura circoscritta (come avviene ad es. negli obblighi aventi ad oggetto l’esecuzione di una determinata opera) oppure che (ii) venga stabilito un termine di durata dell’obbligazione del socio conferente, essendo altrimenti impossibile attribuire un valore complessivo – potrebbe dirsi “capitalizzato” – dell’intera prestazione dovuta dal socio.

L’obbligo della relazione di stima e la necessaria valutazione dei conferimenti d’opera o di servizi, d’altro canto,  non implicano che sia garantita alla società l’effettiva acquisizione del valore ad essi attribuito, in virtù dell’esecuzione del conferimento. La polizza e la fideiussione, in altre parole, non devono necessariamente garantire il “ritorno” economico che la società si attende dal conferimento (situazione talvolta nemmeno verificabile in concreto), bensì l’effettivo adempimento dell’obbligo assunto dal socio.  Così come,  nell’ipotesi di conferimento di crediti, l’inadempimento del debitore ceduto è assistito dalla garanzia del creditore cedente (ossia il socio conferente, ai sensi dell’art. 2255 c.c.), nello stesso modo, nell’ipotesi di conferimento d’opera o di servizi, l’inadempimento dell’obbligato principale (lo stesso socio conferente) viene garantito dall’obbligato in via sussidiaria (ossia la compagnia che ha rilasciato la polizza o la banca che ha concesso la fideiussione).

La polizza assicurativa e la fideiussione bancaria, pertanto, devono garantire, per l’intero valore assegnato al conferimento e per l’intero periodo per il quale è stato assunto l’obbligo dal socio, l’adempimento del socio conferente. Esse devono quindi prevedere la facoltà di escussione da parte della società in caso di inadempimento o di impossibilità sopravvenuta, parziale o totale, per causa non imputabile alla società conferitaria. Resta poi ferma la necessità di individuare, caso per caso, la nozione stessa di inadempimento della prestazione, anche in relazione alla natura dell’obbligazione, potendo questa essere sia di mezzi che di risultato.

Non si ritiene legittima, in quanto contraria a norme imperative a tutela di interessi pubblici, la clausola statutaria di s.r.l. che attribuisca all’acquirente di una partecipazione in s.r.l. la legittimazione all’esercizio dei diritti sociali o parte di essi in virtù del solo atto pubblico o autentico di trasferimento della partecipazione, in mancanza di annotazione nel libro dei soci, né la clausola statutaria che attribuisca agli amministratori la facoltà di eseguire tale annotazione prima dell’avvenuto deposito nel registro delle imprese.

Si ritengono invece legittime le clausole statutarie di s.r.l. che subordinano la legittimazione all’esercizio dei diritti sociali ad elementi ulteriori rispetto all’iscrizione a libro soci ex art. 2470 c.c., come ad esempio il decorso di un determinato termine da tale momento, purché ciò non si traduca in una sostanziale privazione dei diritti sociali in capo all’acquirente (la qual cosa avverrebbe ad esempio allorché il termine non fosse contenuto entro limiti ragionevoli).

Motivazione

L’art. 2470 c.c., nella parte in cui subordina la legittimazione del socio di s.r.l. all’iscrizione nel libro dei soci, deve ritenersi norma inderogabile, non modificabile da clausola dell’atto costitutivo. Lo stesso dicasi per il procedimento che deve precedere l’iscrizione nel libro dei soci e che deve essere verificato dagli amministratori prima di eseguirla (atto in forma pubblica o autentica e deposito per l’iscrizione nel registro delle imprese), la cui osservanza è pertanto il presupposto sia dell’iscrizione nel libro dei soci, sia della legittimazione dell’acquirente.

La natura inderogabile di tali disposizioni discende – oltre che da ragioni di carattere sistematico – dalle finalità di carattere pubblico perseguite dall’ordinamento allorché vennero richieste dalla c.d. legge Mancino (l. 310/1993) la forma autentica e l’iscrizione nel registro delle imprese, onde consentire, tra l’altro, un monitoraggio dei trasferimenti di partecipazioni in s.r.l., le uniche, sino ad allora, esenti da ogni requisito formale.

La derogabilità convenzionale delle norme in questione consentirebbe invero l’acquisto di partecipazioni sociali e l’esercizio dei relativi diritti senza che vi sia alcun obbligo né per la società né per il socio, di rendere pubblico, tramite l’iscrizione nel registro delle imprese (ed il successivo deposito dell’elenco dei soci contestualmente alla pubblicazione del bilancio), il trasferimento della partecipazione.

E’ d’altro canto da confermare l’ammissibilità della clausola, già diffusa nella prassi, che subordina la legittimazione all’esercizio di taluni diritti sociali (tipicamente l’intervento e il voto in assemblea, o comunque la partecipazione alle decisioni dei soci) ad ulteriori requisiti, come il decorso di un determinato periodo di tempo dall’iscrizione nel libro dei soci, nei limiti sopra indicati.

Lo statuto di s.p.a. non può contemplare in via esclusiva modalità di convocazione rivolte indistintamente alla generalità dei soci diverse dalla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale o dalla pubblicazione in almeno un quotidiano indicato nello statuto stesso.

E’ invece rimessa all’autonomia negoziale l’individuazione delle modalità di convocazione “ad personam”, purché si tratti di “mezzi che garantiscano la prova dell’avvenuto ricevimento” e purché la comunicazione avvenga almeno otto giorni prima dell’assemblea.

In tale ambito sono da ritenersi legittime sia le clausole che individuano specifiche modalità di convocazione, sia le clausole che prevedono genericamente che l’avviso di convocazione possa essere inviato, con “mezzi che garantiscano la prova dell’avvenuto ricevimento”, al recapito comunicato dal socio alla società, dovendosi in tale ultimo caso intendere in senso ampio il concetto di recapito (e pertanto comprendente, oltre al domicilio, il numero telefax, l’indirizzo di posta elettronica, etc.).

E’ altresì legittima la previsione di una pluralità di modalità di convocazione tra loro alternative, sia rivolte indistintamente alla generalità dei soci sia “ad personam” (entrambe nei limiti di cui sopra), rimettendo all’organo competente la scelta del mezzo da utilizzare; lo stesso dicasi allorché sia contemplata una pluralità di modalità “concorrenti” (ossia tutte da utilizzare necessariamente), oppure ancora una pluralità di modalità in parte alternative ed in parte concorrenti.

Motivazione

Il nuovo art. 2366 prevede come sistema ordinario di convocazione dell’assemblea delle società per azioni il sistema previgente, ovvero la pubblicazione dell’avviso sulla Gazzetta Ufficiale, sistema che, pur comportando tempi tecnici prolungati fra la decisione di convocazione da parte dell’organo competente e l’assemblea, ha il vantaggio di  utilizzare un mezzo di diffusione di notizie generalizzato e non dipendente da dati individuali dei soci, dei quali la società potrebbe addirittura  non essere in possesso (tenuto conto che il domicilio dei soci, pur essendo un dato essenziale dell’atto costitutivo e fra i dati che il R.D. 29 maggio 1942 n. 239 prevede siano contenuti nell’intestazione dei titoli e nella girata, non è fra i dati che devono essere indicati nel libro soci).

La medesima norma consente di inserire nello statuto la previsione di altri sistemi di convocazione: (i) un sistema tipico che, come quello ordinario, non comporta l’invio della comunicazione ai singoli soci, consistente nella pubblicazione dell’avviso su uno o più quotidiani; (ii) una pluralità di sistemi non tipici, quindi non predeterminati a priori dalla legge, aventi come unico requisito quello di “garantire” la prova dell’avvenuto ricevimento.

I diversi sistemi di convocazione possono essere previsti in statuto non solo in via esclusiva o concorrente, ma anche in via alternativa. In tal caso, la scelta su quale utilizzare spetta all’organo competente alla convocazione, che potrà anche sfruttare simultaneamente mezzi di comunicazione diversi, in relazione, per esempio, ai diversi recapiti comunicati dai singoli soci o all’irreperibilità di alcuni di essi.

Qualora sia prevista l’alternativa fra sistemi di comunicazione “generalizzate” e sistemi di comunicazione “ad personam”, l’interesse del socio a venire a conoscenza della convocazione si accompagna al suo onere di verificare, come d’altronde avviene se è previsto solo il sistema tradizionale, l’avvenuta pubblicazione dell’avviso con mezzi di diffusione generalizzata. Del resto, una sorta di alternatività automatica della pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale rispetto a quella sul quotidiano previsto nello statuto è contenuta nello stesso art. 2366, a seguito della modifica apportata dal decreto legislativo 6 febbraio 2004 n. 37, che rimanda alla Gazzetta Ufficiale nel caso in cui i quotidiani previsti nello statuto abbiano cessato le pubblicazioni. D’altro canto l’alternativa della convocazione attraverso mezzi di diffusione non “ad personam”, ed in particolare la previsione statutaria della pubblicazione dell’avviso sulla Gazzetta Ufficiale in alternativa agli altri sistemi, tutela  l’interesse della società a poter effettuare la convocazione anche in presenza di eventi estranei alla sua volontà che impediscano l’utilizzo degli altri mezzi previsti in statuto (quali appunto l’interruzione della pubblicazione del quotidiano o la non disponibilità del recapito del socio), interesse sicuramente rilevante nella regolamentazione della società per azioni, per sua natura strutturata per avere una compagine sociale più numerosa e dispersa che la società a responsabilità limitata.

Nel caso si prevedano esclusivamente mezzi di convocazione non indirizzati “ad personam”, gli stessi devono necessariamente essere quelli tipici consentiti dalla legge: depone in tal senso, oltre alla lettera della norma, la possibile eccessiva onerosità dell’onere di controllo da parte del socio in relazione a mezzi che non comportano una comunicazione “diretta”. Qualora invece si prevedano mezzi di comunicazione “ad personam” è possibile non indicare le modalità di ottenimento della prova dell’avvenuto ricevimento, essendo essenziale esclusivamente che la prova, in qualunque modo formatasi, sia ottenibile.

Ne deriva la possibilità di utilizzare non soltanto il sistema della raccomandata con ricevuta di ritorno ma anche, in alternativa o, preferibilmente, in aggiunta a tale sistema, ogni altro sistema idoneo a raggiungere il risultato indicato dalla legge: dalla lettera consegnata a mano con firma di ricevuta, al telefax ed al messaggio di posta elettronica inviati al recapito fornito dal socio con attestazione di ricevimento rilasciata da parte del socio stesso o di soggetti terzi ovvero ottenuta attraverso l’uso di mezzi tecnologici adeguati.

E’ infine legittima la clausola che preveda  l’invio dell’avviso in termini generali con qualsiasi mezzo che garantisca la prova dell’avvenuto ricevimento, tenuto conto che proprio il requisito del ricevimento da parte del destinatario è l’elemento caratterizzante tali tipologie di convocazione; l’interesse del socio di venire a conoscenza della convocazione è quindi tutelato, a condizione che l’avviso venga indirizzato personalmente al socio e che l’invio avvenga ai recapiti (intesi in senso ampio e quindi comprendenti, oltre al domicilio, altri indirizzi, quali ad esempio il numero di telefax o l’indirizzo di posta elettronica) comunicati dal socio alla società, preferibilmente per iscritto, con facoltà del socio, quindi, di limitare tale comunicazione ai recapiti che gli garantiscano la conoscenza dell’avviso.

Quanto ai requisiti richiesti dalla legge perchè la convocazione sia regolarmente effettuata, va rilevato che il termine previsto dall’ultima parte del terzo comma dell’art. 2366, che ad una prima lettura parrebbe riferito al ricevimento dell’avviso da parte dei soci, sembrerebbe invece riguardare la comunicazione dell’avviso, non esistendo mezzi che a priori garantiscano il ricevimento entro un termine predeterminato; una simile interpretazione è d’altronde confermata dall’art. 2479-bis c.c., il quale prevede, come sistema legale per le s.r.l., il requisito dell’invio della raccomandata entro il termine di otto giorni dall’assemblea: non si vede dunque come il sistema, che in un tipo sociale è adottato quale regime ordinario, possa ritenersi precluso ai soci di una s.p.a. che vogliano avvalersi della facoltà di deroga concesse dalla legge (evidentemente per favorire il funzionamento di organizzazioni societarie caratterizzate, di fatto, da compagini sociali ristrette, come nella s.r.l.).

Nella s.p.a. l’assemblea totalitaria richiede la presenza della maggioranza dei componenti in carica degli organi di amministrazione e controllo singolarmente considerati, ma non anche del revisore incaricato del controllo contabile.

Il rispetto dei presupposti di legge per l’assemblea totalitaria nelle s.p.a. e nelle s.r.l. esclude la nullità delle deliberazioni per mancata convocazione anche in presenza di clausola statutaria che aggiunga ulteriori presupposti (in tal caso la delibera, peraltro, non sarebbe conforme all’atto costitutivo/statuto).

Motivazione

L’art. 2366, comma 4, c.c., ai fini della integrazione dei presupposti per l’assemblea totalitaria, esige la presenza della maggioranza dei componenti degli organi di amministrazione e controllo. Al riguardo sembra preferibile ritenere che:

i) tale maggioranza debba calcolarsi esclusivamente con riguardo ai componenti in carica, senza conteggiare quelli non più tali per effetto di rinunzia, revoca, morte, decadenza e qualsiasi altra causa di cessazione, già avvenuta, dalla carica;

ii) la maggioranza debba calcolarsi con riferimento ad ogni singolo organo di amministrazione e controllo, e non alla somma dei componenti dei vari organi;

iii) a tale computo resti estraneo il revisore contabile.

Il punto (i) recepisce l’autorevole orientamento interpretativo sulla fattispecie della totalitaria antecedente alla riforma. La necessità che si faccia riferimento ai membri in carica degli organi di amministrazione e controllo, ivi inclusi, ovviamente, quelli rimasti in carica per effetto di prorogatio, e non già – dopo la riforma – ad una astratta maggioranza dei componenti richiesti dallo statuto (o quantificati dall’atto costitutivo/assemblea ordinaria nell’ambito del minimo e del massimo indicati dallo statuto), si fonda sull’osservazione che soltanto chi ha il diritto e/o il dovere di intervenire in assemblea rileva in ordine al riscontro dei presupposti per l’assemblea totalitaria. Chi ha cessato di ricoprire la carica sociale non ha né quel diritto né quel dovere: dunque, la sua scontata assenza non può impedire l’integrazione dei presupposti della totalitaria nemmeno in via indiretta, cioè ampliando il numero dei componenti rispetto al quale va calcolata la maggioranza la cui presenza è da riscontrarsi in assemblea. Tale conclusione, del resto, si pone – molto più di quella opposta – in linea con l’obiettivo di semplificare e agevolare il procedimento assembleare quale perseguito dal legislatore della riforma in attuazione dell’art. 4, n. 7, della legge delega.

Alla stessa ragione obbedisce la irrilevanza del revisore contabile di cui al punto (iii): infatti al revisore contabile – a prescindere dalla sua improbabile qualificazione in termini di “organo” di controllo della società – non spetta per legge alcun diritto/dovere di intervento in assemblea, diversamente da quanto previsto per sindaci e sorveglianti dagli artt. 2405 e 2409-terdecies, ultimo comma.

Quanto al punto (ii), si reputa preferibile optare per la necessità del riscontro della maggioranza con riguardo ad ogni singolo organo, e non alla somma dei rispettivi componenti, a causa della eterogeneità delle funzioni di amministrazione e controllo: eterogeneità che rende problematica la fungibilità dei relativi componenti pur nel solo ambito dei presupposti della totalitaria, favorendo l’interpretazione per la quale ogni organo di amministrazione e controllo debba avere una propria adeguata rappresentanza all’interno della riunione assembleare, perché questa possa dirsi totalitaria. E ciò nonostante l’incontestabile ambiguità della lettera della legge, la maggior aderenza della opposta lettura all’obiettivo di semplificare e agevolare il procedimento assembleare e la difficoltà di comprendere sul piano sistematico la ragione della diversità delle fattispecie di assemblea totalitaria nella s.p.a. (art. 2366, comma 4) e nella s.r.l. (art. 2479-bis, comma 5).

La seconda parte della massima, infine, riconosce la possibilità che lo statuto/atto costitutivo di s.p.a. e s.r.l. validamente preveda presupposti ulteriori, rispetto a quelli minimali stabiliti dalla legge, perché si integri l’assemblea totalitaria: ad es. la presenza di tutti i componenti degli organi, del revisore contabile o, nella s.r.l., di una determinata rappresentanza degli organi sociali, la presenza personale dei soci, ecc. Ciò non contrasta con alcuna norma o principio inderogabile, posto che l’osservanza delle formalità per la regolare convocazione lascia intatte le chances operative dell’organo assembleare. Ne deriva che le clausole riproduttive della vecchia nozione di assemblea totalitaria, frequenti negli statuti delle società esistenti al 1 gennaio 2004, rimangono valide ed efficaci, anche dopo il 30 settembre 2004, sino a che non vengano eventualmente modificate.

Si è peraltro inteso precisare che la loro inosservanza in casi specifici, quando siano rispettati i presupposti minimali stabiliti dagli artt. 2366, comma 4, e 2479-bis, comma 5, è idonea a determinare una semplice non conformità della deliberazione assembleare allo statuto/atto costitutivo, con le conseguenze di cui agli artt. 2377 e 2479-ter, comma 1, c.c., e giammai una nullità della deliberazione per mancata convocazione (art. 2379) o per assenza assoluta di informazione (art. 2479-ter, comma 3).

Sono invalide, in quanto non conformi alla legge, le deliberazioni assembleari e le decisioni dei soci adottate sulla base di un procedimento conforme a clausola statutaria illecita, introdotta con precedente deliberazione assembleare nulla per illiceità dell’oggetto, benché non più impugnabile per decorrenza del termine triennale previsto dalla legge.

Motivazione

Il termine triennale per l’esercizio dell’azione di nullità delle deliberazioni assembleari aventi oggetto illecito (artt. 2379 e 2479-ter, comma 3, c.c.) vale anche per le delibere assembleari di modifica dello statuto/atto costitutivo con le quali si introducano clausole vietate dalla legge: si pensi, ad esempio, ad una clausola che ammetta l’emissione di azioni a voto plurimo (vietate dall’art. 2351, comma 4) o di strumenti finanziari con diritto di voto nell’assemblea generale (vietati dall’art. 2346, comma 6) o che preveda il voto segreto (implicitamente vietato dall’art. 2375, comma 1) o modalità di convocazione dell’assemblea non conformi a quanto previsto dagli artt. 2366 e 2479-bis.

Decorso il termine triennale, la delibera nulla non può essere impugnata: resta, però, da stabilire quale valore giuridico abbia la clausola statutaria illecita così introdotta. In particolare, in quanto la clausola illecita abbia natura organizzativa – nel senso che si presta a disciplinare futuri procedimenti decisionali e/o ad ammettere o imporre particolari comportamenti dei soci e delle cariche sociali, riconoscendo loro diritti, poteri, facoltà, obblighi – sorge il dubbio:

– se essa sia idonea a giustificare, e a rendere conseguentemente validi e sottratti alle normali sanzioni stabilite dall’ordinamento, quei successivi procedimenti decisionali e comportamenti che potrebbero essere tenuti bensì in conformità alla clausola ma in contrasto con norme inderogabili di legge;

– e, correlativamente, se i successivi procedimenti decisionali e comportamenti, ove conformi invece alla legge e contrastanti con quanto prescritto dalla clausola illecita, possano andare incontro alle sanzioni stabilite per non conformità allo statuto/atto costitutivo.

Tre argomenti depongono nel senso della necessità di valutare i successivi procedimenti e comportamenti pertinenti al rapporto sociale alla luce della normativa inderogabile di legge e non già delle clausole statutarie illecite, ancorché introdotte nello statuto da più di tre anni.

a) Non è giustificabile un diverso trattamento e valore delle clausole statutarie illecite, a seconda che esse siano presenti sin dalla costituzione della società o posteriormente adottate: nel primo caso, nessun termine è posto dal legislatore all’azione di nullità (parziale) della clausola originaria, e pertanto qui non si può ricollegare alcun effetto sanante allo spirare di un inesistente termine per l’esercizio dell’azione; sembra logico, pertanto, escludere che  quell’effetto si produca anche nel secondo caso, cioè con riguardo alle clausole illecite introdotte con modifica statutaria, poiché una diversa conclusione causerebbe una notevole incoerenza sistematica.

b) Conferire valore alle clausole statutarie organizzative illecite, una volta prescritta l’azione di nullità, genererebbe gravi incertezze. Ogni volta che si deve scegliere il comportamento da tenere o valutare il comportamento tenuto in vista di clausole del genere, occorrerebbe infatti verificare non soltanto se si tratta di clausole originarie (allora non vincolanti) o posteriormente introdotte, ma – in questo secondo caso – occorrerebbe pure verificare se il termine per l’impugnazione della delibera che le ha introdotte è ancora aperto (in quanto, allora, non  sarebbero vincolanti) ovvero già spirato (solo in tal caso le clausole illecite potrebbero divenire vincolanti se si accogliesse l’interpretazione qui respinta). Le incertezze aumentano (e aumenterebbero in modo esponenziale se non vi fosse il controllo di legalità), ove poi si consideri che nelle s.r.l. e nelle s.p.a. chiuse la normale armonia tra i soci e l’abituale disinteresse dei terzi per le clausole organizzative interne potrebbero portare alla inamovibilità di patti illeciti di problematica interpretazione e applicazione, talora in grado di stravolgere le linee essenziali dei tipi sociali prescelti.

c) Proprio ad un bisogno di certezza risponde, invece, la ratio della limitazione temporale delle azioni di impugnazione delle delibere invalide, anche per oggetto illecito: la certezza che non vengano messi in discussione comportamenti già tenuti in esecuzione di quelle delibere, specie là dove si riveli impossibile o estremamente difficile ripristinare la situazione anteriore. Ma quella ratio non ricorre nella ipotesi di adozione di clausole statutarie organizzative illecite, poiché qui si tratta di valutare, in termini di liceità/illiceità, una serie indefinita di futuri comportamenti e di futuri procedimenti decisionali pertinenti al rapporto sociale. Pur tenendo in debito conto i motivi che hanno condotto il legislatore della riforma a delimitare nel tempo le impugnazioni delle delibere nulle per oggetto illecito, non v’è alcuna ragione, ad esempio, per ritenere valide (e non impugnabili nei termini di legge) tutte le future ed eventuali deliberazioni assembleari prese in riunioni convocate in assenza totale di informazione per qualche socio, benché ciò possa essere (apparentemente) consentito da una apposita clausola statutaria nulla, approvata con delibera assembleare (nulla) da più di tre anni.

Nella s.r.l. devono ritenersi ammissibili le assemblee tenute con mezzi di telecomunicazione e i voti per corrispondenza alle stesse condizioni in presenza delle quali tali modalità di svolgimento delle riunioni assembleari e di partecipazione alle decisioni dei soci sono ammesse nella s.p.a. che non fa ricorso al mercato del capitale di rischio.

Motivazione

L’art. 2370 c.c. consente l’uso di mezzi di telecomunicazione e il ricorso al voto per corrispondenza nelle assemblee di  s.p.a., ove ciò sia stabilito con clausola statutaria. Benché tra le disposizioni in tema di s.r.l. quella citata non venga né richiamata né riprodotta, ne va affermata l’integrale estensione analogica al tipo s.r.l.

Ciò è di tutta evidenza e pacificamente riconosciuto per l’uso di mezzi di telecomunicazioni, quali la video/tele conferenza, già prevalentemente ammessi – e senza distinzione tra s.p.a. e s.r.l. – prima della riforma societaria in forza della loro compatibilità con il metodo collegiale. Detti mezzi, anzi, sono più facilmente praticabili e praticati in società con pochi soci, reciprocamente ben noti, che non in società dalle assemblee affollate: sicché non si giustificherebbe un orientamento restrittivo al riguardo anche alla luce delle aperture all’autonomia statutaria e delle semplificazioni organizzative introdotte nella s.r.l..

Per quanto al voto per corrispondenza, che pure rappresenta una deroga al metodo collegiale poiché chi vota non partecipa alla discussione assembleare e preforma il proprio voto rispetto alla riunione, ne va riconosciuta l’ammissibilità anche nella s.r.l. per le seguenti ragioni.

Con la riforma societaria il voto per corrispondenza non è più inscindibilmente legato alla s.p.a. quotata e all’esigenza di fronteggiare il problema dell’assenteismo del piccolo azionista, ma viene esteso anche alla s.p.a. “chiusa” quale misura utile ad agevolare la formazione delle decisioni dei soci in tutti i casi in cui vi siano ostacoli alla riunione derivanti dalla distanza geografica tra i soci stessi (ovvero tra loro e il luogo in cui la società opera) o da problematiche relazioni interpersonali all’interno della compagine sociale.

Simili ostacoli si riscontrano anche nelle s.r.l. (si pensi, ad esempio, alle numerose s.r.l. operanti in Italia a capitale interamente o parzialmente straniero; o ancora a s.r.l. a base familiare in cui, specie in seguito a vicende successorie, sorgono dissidi che rendono ingestibili le assemblee sociali): nelle quali, pertanto, il voto per corrispondenza può costituire un’apprezzabile alternativa al voto, sempre preformato rispetto all’assemblea, in questa sede espresso da un delegato a cui il socio ha dato istruzioni vincolanti di voto.

Nella s.r.l., a ben vedere, il voto per corrispondenza va ammesso a maggior ragione rispetto alla s.p.a. “chiusa”, poiché nel primo tipo sociale si è addirittura superato il principio della collegialità nelle decisioni dei soci, adottabili con i sistemi della consultazione scritta e del consenso espresso per iscritto. Né può dirsi che il voto per corrispondenza nella s.r.l. vanifichi la disposizione che impone il ricorso al procedimento assembleare in talune evenienze (art. 2479, comma 4, c.c.): l’ordinamento intende assicurare, in quei casi, la possibilità dell’intervento in una riunione assembleare (in radice esclusa, invece, dai sopra ricordati procedimenti decisionali alternativi); ma non certo intende impedire al socio, che ciò preferisca, di preformare il voto rispetto all’assemblea, perché ivi giunga attraverso un delegato o a mezzo posta.

La clausola statutaria che consente la convocazione dell’assemblea per l’approvazione (per la s.r.l.: la presentazione) del bilancio nel maggior termine, comunque non superiore a centottanta giorni dalla chiusura dell’esercizio sociale, previsto dall’art. 2364 e, per rinvio, dall’art. 2478-bis non deve necessariamente contenere l’indicazione analitica e specifica delle fattispecie che consentono il prolungamento del termine stesso.

Motivazione

La maggior analiticità nella previsione dei casi che consentono l’approvazione del bilancio nel termine di centottanta giorni dalla chiusura dell’esercizio sociale, contenuta nell’art. 2364 (applicabile alle srl per il rinvio contenuto nell’art. 2478-bis) non modifica il principio per cui l’accertamento del ricorrere o meno di tali casi è competenza degli amministratori, principio confermato dalla previsione contenuta nell’ultimo comma dell’art. 2364, per cui sono gli amministratori a segnalare, nella relazione prevista dall’art. 2428, le ragioni della dilazione.

Il principio è altresì confermato dalla considerazione che i casi nei quali è ammissibile il rinvio non sono determinabili a priori e in via definitiva in statuto, essendo eventi che possono verificarsi o meno nei diversi esercizi: ciò vale ovviamente per l’obbligo di redazione del bilancio consolidato ma anche per le particolari esigenze connesse alla struttura ed all’oggetto sociale, locuzione che ricomprende non solo situazioni ripetitive e fisiologiche ma anche fattispecie straordinarie.

Sarà ovviamente opportuno che lo statuto, nel legittimare lo slittamento della convocazione dell’assemblea oltre i centoventi giorni ordinari, precisi che tale dilazione è possibile solo in presenza delle condizioni previste dalla legge.

La deliberazione assembleare che:

1. modifica la data di chiusura dell’esercizio sociale, fissandola (con anticipo o posticipo rispetto alla precedente scadenza) per data anteriore a quella in cui l’assemblea si tiene (ad esempio: (i) delibera, assunta in febbraio 2004, che sposta al 30 novembre 2003 la data di chiusura dell’esercizio, originariamente fissata al 31 dicembre 2003; (ii) delibera assunta in febbraio 2004, che sposta al 31 dicembre 2003 la data di chiusura dell’esercizio, originariamente fissata al 30 giugno 2004; (iii) delibera assunta in febbraio 2004, che sposta al 31 gennaio 2004 la data di chiusura dell’esercizio, originariamente fissata al 31 dicembre 2003);

ovvero

2. interviene in epoca successiva alla data in cui il bilancio doveva chiudersi, posticipando detta chiusura e fissandola in data successiva alla deliberazione assembleare, (ad esempio, delibera assunta in febbraio 2004 che sposta al 29 febbraio 2004 la data di chiusura dell’esercizio, originariamente fissata al 31 dicembre 2003)

deve:

– essere fondata su ragioni obiettive e concordanti comunicate in assemblea – e risultanti dal relativo verbale – a cura degli organi di amministrazione e – se presente e intervenuto – di controllo; dovrà in particolare essere escluso, per dichiarazione di tali soggetti, secondo i dati disponibili al momento della deliberazione medesima, che la modifica procuri l’effetto di alterare in modo significativo i complessivi risultati economici;

– rispettare il principio secondo cui gli esercizi sociali hanno durata massima annuale, salvo il caso in cui la durata ecceda l’anno di un periodo talmente limitato da non consentire la redazione di un bilancio infrannuale significativo;

– essere assunta in epoca che consenta l’approvazione del bilancio nei termini previsti dalla legge stessa (circostanza che si verifica naturalmente nel caso sopra indicato al punto 2).

Motivazione

La massima regola le modalità che devono assistere le deliberazioni esemplificate, cui é comune (pur con diverse sfumature) la caratteristica di influire sul termine di un esercizio quando il risultato del medesimo sarebbe acquisito.

Questa caratteristica rende necessaria la presenza di obiettive e legittime motivazioni – da esplicitarsi secondo quanto espresso nella massima stessa – al fine di comprovare l’assenza di finalità elusive di disposizioni di legge; finalità sostanzialmente riconducibili ad un inaccettabile intento di modificare i complessivi risultati economici.

Le motivazioni che possono validamente assistere questo tipo di deliberazioni originano, assai spesso, dalle regole vigenti in materia fiscale.

E’ questo il caso delle disposizioni che – con l’introduzione della nuova Imposta sul Reddito delle Società (IRES) – hanno modificato il T.U.I.R. 917 del 1986, consentendo il “Consolidato nazionale”, e cioè la tassazione unica di tutte le società italiane di un gruppo.

Tenuto conto:

– che la relativa opzione é consentita (nuovo art. 119 del predetto T.U.I.R.) solo in caso di “identità dell’esercizio sociale di ciascuna società controllata con quello della società controllante” e

– che l’opzione per la tassazione di gruppo deve essere effettuata e comunicata all’amministrazione finanziaria (stesso art. 119) “entro il sesto mese del primo esercizio cui si riferisce l’esercizio dell’opzione stessa”,

é ben evidente che la delibera finalizzata all’identità di chiusura degli esercizi, (ad esempio anticipando al 31 dicembre trascorso la chiusura di un esercizio precedentemente fissata al 30 giugno), assunta con l’intento di fare luogo alla determinazione, col nuovo sistema del Consolidato nazionale, dell’intero reddito di gruppo di tale primo esercizio, può legittimamente intervenire nei primi mesi dello stesso.

Valutazioni sostanzialmente conformi (almeno per i fini qui rilevanti) valgono con riferimento alla possibilità, ammessa sempre dalle nuove disposizioni IRES, di fare luogo al cosiddetto “Consolidato Mondiale”, con tassazione unica anche per le società estere del gruppo.

Pari legittimità, sempre a titolo di esempio, deve essere riconosciuta alla delibera intesa a uniformare al 31 dicembre la data di chiusura dell’esercizio di incorporante (già al 30 giugno) e incorporata (già al 31 dicembre), onde consentire la massima retroattività fiscale ed evitare la redazione di un ulteriore bilancio dell’incorporata; questa delibera é addirittura necessariamente da assumersi dopo il 31 dicembre, in tutti i casi in cui l’intento alla fusione (e magari l’acquisto del capitale sociale dell’incorporata da parte dell’incorporante) maturi in data successiva al 31 dicembre.

Per quanto concerne, infine, gli ulteriori due requisiti, si fa riferimento – con riguardo al principio di annualità del bilancio ed alle possibili eccezioni – alle ampie indicazioni che questa Commissione ha accompagnato alla propria massima n.7, (durata degli esercizi sociali), nonché – per quanto riguarda l’esigenza di una approvazione del bilancio nei termini di legge – alle palesi esigenze di evitare che la delibera modificativa della chiusura degli esercizi generi automaticamente illecito ritardo nella tenuta dell’assemblea annuale prevista dell’art. 2364 c.c.

Si reputa non conforme alla legge la previsione, nello statuto di una s.p.a., di più sistemi di amministrazione e controllo (tradizionale, dualistico, monistico) con scelta rimessa all’assemblea ordinaria: il cambiamento di sistema richiede, in ogni caso, una deliberazione modificativa dello statuto con i quorum minimi, il controllo di legalità e la pubblicità a tal fine richiesti dalla legge.

Si reputa conforme alla legge la previsione, nei patti sociali di una s.r.l., di diverse modalità operative dell’organo di amministrazione (amministrazione collegiale, disgiuntiva, congiuntiva), con scelta rimessa a decisione, anche extra-assembleare, dei soci, in quanto ciò non costituisce modifica dell’atto costitutivo.

Motivazione

Le varie opzioni organizzative offerte dalla riforma inducono a precisare i limiti entro i quali sia possibile lasciare aperte quelle opzioni, affidandone la risoluzione inizialmente all’atto costitutivo e dopo all’assemblea ordinaria, in sede di nomina delle cariche sociali, in luogo di una scelta definitiva ed unitaria compiuta nello statuto e mutabile soltanto mediante successiva deliberazione modificativa dello stesso ad opera dell’assemblea a ciò deputata.

Nella s.p.a., pur rimanendo pacifica l’ammissibilità della previsione di amministratore unico e consiglio di amministrazione con scelta rimessa all’assemblea ordinaria di nomina, non può viceversa ammettersi la previsione statutaria di diversi di sistemi di amministrazione e controllo compiutamente regolati, ad es. disciplinandosi accanto al modello tradizionale l’alternativa dualistica e/o monistica, con rinvio esplicito o implicito all’assemblea ordinaria per la successiva modifica della scelta iniziale, compiuta nell’atto costitutivo. Né potrebbe conseguentemente riconoscersi la conformità alla legge della deliberazione dell’assemblea ordinaria con cui, avvalendosi di una tale competenza apparentemente concessa dallo statuto, si mutasse l’opzione iniziale.

Ciò perché, mentre l’alternativa tra amministratore unico e consiglio di amministrazione attiene al piano della composizione e delle modalità operative dell’organo amministrativo, nelle diverse ipotesi qui considerate si incide profondamente sull’intera struttura organizzativa societaria, modificandosi non solo le competenze dei vari organi e i poteri/doveri dei relativi componenti, ma la stessa formula organizzativa di base fondata sulla radicale separazione tra funzione gestoria e funzione di controllo interno sulla gestione, con evidenti rilevanti riflessi sulla posizione dei soci. Nel qual caso non è sufficiente il consenso anticipato dei soci a tutte le varianti in opzione (si arriverebbe altrimenti a prefigurare l’ipotesi estrema ed assurda di uno statuto societario regolante la società nel tipo s.p.a. e nel tipo s.r.l., con rinvio all’assemblea ordinaria per la scelta tra le due strutture organizzative entrambe a priori approvate dai soci), dovendosi invece richiedere che una variazione organizzativa così radicale avvenga sempre secondo il procedimento, con i quorum, con i controlli di legalità e le forme di pubblicità richieste dall’ordinamento per le modifiche statutarie.

Una conferma della correttezza di tale impostazione si riscontra nell’art. 38 del Regolamento CE 2157/2001 sulla Società Europea (SE), forma di società azionaria – regolata in parte da norme comunitarie e in parte da norme nazionali – che ha rappresentato, nella riforma della s.p.a., la dichiarata fonte ispiratrice nella previsione dei modelli alternativi a quello tradizionale. Nella citata disposizione si precisa che la SE si organizza in un sistema dualistico o monistico “a seconda della scelta adottata dallo statuto”.

Per contro, nella s.r.l. nulla osta a che l’alternativa tra amministratore unico e consiglio di amministrazione venga nell’atto costitutivo arricchita con le varianti dell’amministrazione disgiuntiva e congiuntiva, rinviandosi di volta in volta alla decisione dei soci in sede di nomina per la scelta in proposito. E ciò perché una tale decisione modificherebbe non già le competenze dell’organo amministrativo bensì soltanto la sua struttura e le modalità del suo funzionamento, cioè le modalità di esercizio dei relativi poteri: ed allora, proprio come nel caso in cui si passi, sfruttando la tradizionale alternativa concessa da molti statuti, dall’amministratore unico al consiglio di amministrazione, quella decisione non è da intendersi quale modifica dell’atto costitutivo (pur dovendo essere debitamente pubblicizzata).

E’ legittima, sia nella spa sia nella srl, la clausola statutaria che consente all’assemblea ordinaria la scelta se affidare il controllo contabile al collegio sindacale ovvero ad un  revisore contabile o ad una società di revisione.

Motivazione

Nelle spa la facoltà di inserire in statuto la previsione che il controllo contabile sia esercitato dal collegio sindacale costituisce una deroga al principio generale che attribuisce il controllo contabile ad un revisore contabile o ad una società di revisione e che determina il corrispondente obbligo di nomina, da parte dei soci, di tali soggetti. I soci hanno quindi la possibilità di optare per un sistema che costituisce un “minus” rispetto al regime ordinario di controllo contabile, perché concentra su un unico organo funzioni che la legge prevede siano esercitate da soggetti distinti.

Tenuto conto di ciò sembra legittima la clausola statutaria che, introducendo l’opzione per un regime o l’altro, da un lato contempla, come richiede l’art. 2409 bis, la previsione statutaria del regime semplificato ma dall’altro consente di ritornare al modello (pur derogabile) legale. La clausola non comporta comunque l’attribuzione all’assemblea ordinaria del potere di determinare un radicale sovvertimento del modello organizzativo base in quanto non incide sul principio della separatezza strutturale tra funzione gestoria e funzione di controllo.

In presenza di tale clausola, la nomina del revisore contabile o della società di revisione da parte dell’assemblea ordinaria, con riattribuzione a detti soggetti dell’incarico di controllo contabile, come viceversa la delibera che assegni il controllo contabile ai sindaci non può peraltro determinare, implicitamente, una revoca dell’incarico al soggetto che in quel momento stia legittimamente eseguendo la funzione.

Medesimo principio vale per le srl, per le quali l’art. 2477 (come modificato dal D.Lgs. 37/2004) prevede che il controllo contabile sia esercitato dal collegio sindacale “se l’atto costitutivo non dispone diversamente”. L’atto costitutivo/statuto può attribuire all’assemblea ordinaria la facoltà di optare per un sistema di revisione di livello superiore, nominando il revisore contabile o la società di revisione ovvero di optare per il livello minimo del controllo contabile in capo allo stesso organo di controllo della gestione.

Il principio – stabilito nell’art. 2436 c.c. – secondo cui le modifiche statutarie acquistano efficacia solo “dopo l’iscrizione” nel Registro delle Imprese non impedisce che vengano assunte, a cura degli organi sociali muniti della relativa competenza, delibere fondate sulla modificazione statutaria approvata ma non ancora iscritta; l’efficacia di tali delibere è subordinata all’iscrizione nel Registro delle Imprese della modificazione statutaria che ne costituisce il presupposto.

Qualora una modificazione statutaria attribuisca ad un organo sociale una particolare competenza deliberativa, la competenza stessa può dirsi sussistente (e le relative delibere essere assunte) solo dopo che, con l’iscrizione nel Registro delle Imprese, la modificazione statutaria ha assunto efficacia.

Motivazione

Il nuovo testo dell’art. 2436 del Codice Civile introduce nell’ordinamento – contro la più affermata linea interpretativa precedente la riforma – il principio secondo cui la deliberazione di modifica statutaria non produce effetti se non dopo l’iscrizione al Registro Imprese.

La norma é espressamente richiamata in materia di società a responsabilità limitata (art. 2480 c.c.) e deve pure considerarsi applicabile in tema di società in accomandita per azioni, secondo la disposizione di rinvio di cui all’art. 2454 c.c.; pari efficacia costitutiva é prevista inoltre per la pubblicità delle delibere di emissione di obbligazioni (art. 2410 c.c.), di aumento di capitale delegato agli amministratori (art. 2443 c.c., per le società per azioni, e 2481 c.c. per le società a responsabilità limitata), di trasformazione (art. 2500 c.c., che subordina l’efficacia della trasformazione, addirittura, al doppio adempimento pubblicitario di “estinzione” della vecchia forma e di “creazione” della nuova), di fusione e di scissione (art. 2502 bis e art. 2506 ter c.c., fermo il decorso del termine dilatorio a favore dei creditori).

Il nuovo principio non impedisce tuttavia che gli organi sociali competenti assumano delibere al cui fondamento concorrano modificazioni statutarie ancora da iscrivere al Registro Imprese; tale é il caso, ad esempio:

– della nomina di amministratori in numero coerente con la nuova clausola statutaria approvata dalla stessa assemblea, ma non adeguato allo statuto “precedente”, situazione che si produce anche quando viene nominato un unico amministratore, (ovvero un consiglio di amministrazione), e la nuova struttura monocratica (ovvero collegiale) dell’organo non era precedentemente prevista;

– della delibera di trasformazione in società per azioni, assunta dalla stessa assemblea immediatamente dopo quella di aumento gratuito (ovvero a pagamento, contestualmente eseguito) del capitale sociale a minimi 120.000 euro;

– della delibera di emissione di obbligazioni assunta nelle more dell’iscrizione della deliberazione di trasformazione da società a responsabilità limitata a società per azioni;

– della delibera consiliare che nomina l’amministratore delegato od il comitato esecutivo, consentendolo nuova clausola statutaria ancora non iscritta al Registro Imprese.

In tutti questi casi, peraltro, si deve ritenere che le deliberazioni aventi fondamento nelle modificazione statutarie (inefficaci) siano subordinate alla preventiva iscrizione di queste ultime al registro delle imprese; questa subordinazione potrà opportunamente risultare dalle deliberazioni in modo espresso ovvero restare evidente dalla complessiva struttura delle determinazioni stesse.

L’inefficacia delle modificazioni statutarie fino al momento della loro iscrizione sembra invece da ritenersi impeditiva:

– dell’esecuzione, da parte dell’organo amministrativo, della delega a deliberare l’aumento del capitale sociale prima che la deliberazione assembleare autorizzativa sia stata iscritta al Registro Imprese;

– dell’esercizio del potere degli amministratori della società per azioni di deliberare sulle materie elencate all’articolo 2365 del codice civile, in epoca precedente l’iscrizione della modificazione statutaria attributiva del potere stesso;

– dell’assunzione, da parte dell’assemblea, di delibera di emissione di obbligazioni, in epoca precedente all’iscrizione della modificazione statutaria che riconosce a questo organo, sottraendolo agli amministratori, il relativo potere.

In tutti questi casi, infatti, è carente la competenza stessa ad assumere le deliberazioni delegate – competenza che deriva solo dalla sopravvenuta efficacia delle determinazioni assembleari – e non sembra che questa carenza sia superabile ricorrendo alle forme di subordinazione illustrate.

Pur in assenza in una espressa previsione normativa deve ritenersi ammissibile una trasformazione eterogenea da o in società di persone. A tale operazione si applica, in linea di principio, la normativa prevista per la trasformazione eterogenea da o in società di capitali di cui agli artt. 2500 septies e 2500 octies c.c. senza però obbligo di perizia.

Si applica anche alla trasformazione eterogenea il principio della continuità dei rapporti giuridici di cui all’art. 2498 c.c..

Alla trasformazione di un ente diverso da società di capitali in società di capitali si applica il secondo comma dell’art. 2500 ter c.c. con conseguente necessità di una relazione di stima redatta ai sensi dell’art. 2343 c.c. (nel caso in cui venga assunta la forma della s.p.a. o della s.a.p.a.) ovvero dell’art. 2465 c.c. (nel caso in cui venga assunta la forma della s.r.l.).

La trasformazione di società consortili in società non consortili e viceversa deve in ogni caso considerarsi trasformazione eterogenea con applicazione della relativa disciplina.

Motivazione

Il codice civile del 1942 disciplinava solo la trasformazione c.d. progressiva da società di persone in “società aventi personalità giuridica” (art. 2498 C.C.): ciò non ha impedito alla dottrina, alla giurisprudenza e alla prassi subito formatesi di considerare la trasformazione un istituto che, in ambito societario, aveva una applicazione generale consentendo il cambiamento del tipo sociale nella permanenza dell’ente.

Le esigenze della prassi, nel tempo, hanno indotto gli interpreti e la giurisprudenza a cercare un ulteriore ampliamento del campo di applicazione dell’istituto: si è sentita l’esigenza di consentire ad altri enti (non societari) a base associativa di trasformarsi in società e viceversa senza dovere ricorrere allo schema dello scioglimento, restituzione dei beni ai soci, costituzione dell’ente con conferimento dei beni ricevuti.

Una parte della dottrina ha ritenuto che l’istituto della trasformazione non fosse più un istituto endosocietario, ma riguardasse tutti gli enti associativi con il limite del c.d. “principio di omogeneità causale” principio che avrebbe impedito soltanto quelle trasformazioni che portavano ad adottare schemi organizzativi incompatibili con il perseguimento delle finalità originarie dell’ente.

In una sua accezione più estesa poi questo limite veniva posto esclusivamente nell’interesse dei soci e poteva essere superato con il consenso unanime degli stessi.

La giurisprudenza onoraria inoltre, al di fuori di questi tentativi di ricostruzione dogmatica, aveva omologato atti di trasformazione “atipici” con numerosi provvedimenti di omologazione dettati prevalentemente dalla valutazione degli interessi in gioco nelle fattispecie esaminate.

Il Legislatore della riforma ha recepito gran parte di queste istanze e ha dedicato grande attenzione alla trasformazione disciplinando meglio la trasformazione in ambito societario (prevedendo all’art. 2500 ter le trasformazioni di società di persone in società di capitali e all’art. 2500 sexies le trasformazioni di società di capitali in società di persone) e ha previsto e disciplinato agli artt. 2500 septies e 2500 octies C.C. la c.d. trasformazione eterogenea.

Questa disciplina non esaurisce però il campo di applicazione della trasformazione sia per quanto attiene alla trasformazione omogenea (dove non disciplina la trasformazione di società di persone in società di persone e di società di capitali in società di capitali) sia per quanto attiene alla trasformazione eterogenea.

Con riferimento a questo tipo di trasformazione si è prevista solo la trasformazione di alcuni enti non societari, specificatamente elencati, in società di capitali e viceversa, non menzionando la possibilità di una trasformazione da o in società di persone.

In particolare l’art. 2500 septies C.C. ha previsto la trasformazione di società di capitali in consorzi, società consortili, società cooperative, comunioni di azienda, associazioni non riconosciute e fondazioni e l’art. 2500 octies C.C. ha previsto la trasformazione di consorzi, società consortili, comunioni di azienda, associazioni riconosciute e fondazioni in società di capitali.

La tecnica legislativa consapevolmente seguita dal Legislatore va coordinata con il riconoscimento, pure presente nella Relazione, della trasformazione come istituto di carattere generale anche al di fuori del campo societario.

La indicazione tassativa degli enti che possono trasformarsi in società di capitali sembra quindi lasciare libero l’interprete di valutare se altri “enti” non menzionati possano essere assimilati a quelli espressamente menzionati.

D’altra parte l’avere previsto la trasformazione eterogenea solo per le società di capitali non può impedire all’interprete di ammetterla anche per le società di persone: la dottrina ha già avuto occasione di osservare che non sussiste alcuna plausibile ragione per una tale limitazione e che anzi un tale tipo di trasformazione eterogenea in molti casi costituisce un “minus” rispetto a quanto previsto dal Legislatore: si pensi ad esempio al caso di “trasformazione” di una comunione di azienda in società di persone.

Il silenzio del Legislatore va spiegato con i limiti della delega e non può essere interpretato come una esclusione della possibilità di applicare l’istituto della trasformazione ad ipotesi similari.

Una attenta rilettura della Relazione conferma la esattezza della ricostruzione qui proposta: il Legislatore sia nella trasformazione omogenea sia in quella eterogenea si è limitato a disciplinare le fattispecie a suo giudizio più significative lasciando all’interprete il compito di regolamentare le altre ipotesi.

La trasformazione sia essa omogenea o eterogenea ha comunque  un elemento caratterizzante comune che giustamente il Legislatore ha indicato nel primo articolo dedicato alla trasformazione (2498 C.C.): quello della continuità dei rapporti giuridici.

In altri termini con la trasformazione l’ente trasformato conserva i diritti e gli obblighi e prosegue tutti i rapporti anche processuali dell’ente prima della trasformazione.

Con questa disposizione si è voluto anzitutto risolvere dei problemi concreti anche se si sono create difficoltà dogmatiche laddove la trasformazione eterogenea ha previsto la trasformabilità ad esempio di consorzi e comunioni di azienda cioè di “fattispecie” in cui, alla luce dell’attuale ricostruzione dogmatica, non è dato scorgere l’esistenza di un “ente” preesistente alla trasformazione o nascente dalla stessa.

Non è però lecito all’interprete, per presunte esigenze dogmatiche, negare l’applicazione del principio di continuità dei rapporti giuridici a tali situazioni senza snaturare l’istituto della trasformazione eterogenea.

I problemi che all’operatore potranno presentarsi in materia di pubblicità dell’atto di trasformazione; andranno comunque risolti nel rispetto dell’art. 2498 C.C.

Se la disciplina dettata in tema di trasformazione “omogenea” e “eterogenea” non è esaustiva per quanto attiene alla ricostruzione del campo di applicazione dell’istituto non lo è nemmeno per quanto attiene alle norme da applicare alle ipotesi di trasformazione eterogenea espressamente previste.

La lacuna più grave riguarda l’ipotesi di trasformazione eterogenea in società di capitali degli enti di cui all’art. 2500 octies C.C., in cui non è espressamente prevista la necessità di una relazione di stima di un esperto nominato ai sensi dell’art. 2343 o 2465 C.C..

Anche qui la lacuna si spiega con il fatto che il Legislatore non ha inteso dare una disciplina completa ed esaustiva lasciando all’interprete il compito di integrare la disciplina espressa.

Sulla base di queste premesse si deve riconoscere che anche alla trasformazione eterogenea in società di capitali debba applicarsi in via estensiva il secondo comma dell’art. 2500 ter C.C., dettato in tema di trasformazione di società di persone in società di capitali per il quale “il capitale delle società risultante dalla trasformazione deve essere determinato sulla base  dei valori attuali degli elementi dell’attivo e del passivo e deve risultare da relazione di stima redatta a norma dell’art. 2343 o, nel caso di srl, dell’art. 2465”.

Le esigenze di tutela del capitale sociale che stanno alla base di queste disposizioni sussistono a maggior ragione nel caso di trasformazione eterogenea in società di capitali.

Gli artt. 2500 septies e octies espressamente ricomprendono nell’ambito della trasformazione eterogenea la trasformazione di società consortili (di qualunque tipo) in società di capitali e la trasformazione di società di capitali in società consortili (di qualunque tipo).

La disposizione dimostra l’intenzione del Legislatore di dare un particolare rilievo al cambio dello scopo da consortile in lucrativo e da lucrativo in consortile ed impedisce all’interprete di qualificare tale deliberazione come semplice modifica dell’oggetto. Quindi anche in tutti i casi di mutamento dell’oggetto da consortile in non consortile e viceversa dovranno applicarsi le disposizioni dettate dal Legislatore per la trasformazione eterogenea.

L’art. 2502 c.c. (dettato in tema di fusione e applicabile alla scissione per effetto del richiamo contenuto nell’art. 2506 ter ultimo comma c.c.) nella parte in cui prevede che la fusione, nelle società di capitali, è decisa da ciascuna delle società che vi partecipano secondo le norme previste per la modificazione dell’atto costitutivo o statuto va intesa nel senso che qualora siano introdotte clausole statutarie nuove o difformi da quelle contenute nello statuto della incorporata o della scissa per la cui adozione la legge o lo statuto richieda maggioranze più elevate (di quelle genericamente previste dal c.c. per le modifiche statutarie) la adozione della delibera di fusione o di scissione deve essere presa con la maggioranza più elevata.

Il principio vale sia nel caso in cui la società incorporante o la beneficiaria siano società di nuova costituzione sia nel caso in cui siano società preesistenti ( in tale caso il confronto va fatto fra le clausole della incorporata o della scissa e quelle della società preesistente anche se non modificate per effetto della fusione o della scissione).

Motivazione

La massima intende chiarire l’esatto significato delle disposizioni che regolano il quorum necessario per l’approvazione della delibera assembleare di fusione e di scissione; risolve, in senso certamente sostanziale e così tenendo presenti gli interessi dei soci, un tema suscettibile di interpretazione formale diversa, la cui applicazione condurrebbe a conseguenze inaccettabili per la compagine sociale, e contrarie al principio che riconosce alla fusione e alla scissione la natura di eventi modificativi della struttura societaria.

Il riferimento alle norme previste per la modificazione dell’atto costitutivo o statuto potrebbe infatti essere inteso come idoneo a determinare l’applicazione dei quorum genericamente previsti per questo tipo di deliberazioni, senza riguardo alla (invece necessaria) verifica del contenuto delle clausole contenute nello statuto della società risultante dalla fusione, ovvero della incorporante, ovvero ancora della beneficiaria.

Così, se questi statuti contenessero clausole il cui inserimento nello statuto della società fusa, incorporata o scissa renderebbe necessario, per legge o per quanto previsto da tali ultimi statuti, un diverso (e più elevato) quorum, allora la delibera di fusione o di scissione andrebbe adottata con questa più severa maggioranza; ciò nel rispetto – come accennato – della ricostruzione teorica che riconosce alla fusione e alla scissione la natura di eventi modificativi della originaria struttura societaria, e nel rispetto del diritto dei soci a mantenere anche nella nuova società – nonostante l’operazione straordinaria – quegli assetti organizzativi per i quali la legge o lo statuto prevedano cautele specifiche.

Si pensi – a titolo di esempio – al caso in cui lo statuto della società incorporata:

a) preveda genericamente, per le modifiche statutarie, il quorum deliberativo del 51%;

b) non contenga alcuna clausola limitativa alla circolazione delle partecipazioni;

c) preveda, per l’inserimento di clausola intesa alla limitazione di cui sub b), quorum dei 2/3 del capitale;

in questo caso, se lo statuto della incorporante contiene clausole limitative alla circolazione delle partecipazioni, la fusione è approvata, in assemblea della incorporata, solo se favorevolmente votata dai 2/3 del capitale.

Il medesimo criterio vale – sempre a titolo di esempio, ma con riferimento ai maggiori quorum disposti direttamente dalla legge – allorchè la fusione determini la incorporazione di società per azioni con oggetto sociale diverso da quello della incorporante; in applicazione dell’articolo 2369, quinto comma c.c., la delibera di fusione della incorporata dovrà riportare il voto favorevole, in seconda convocazione, di più di 1/3 del capitale sociale, e non il più modesto quorum del terzo comma dello stesso articolo.

Il presupposto affinché operi la c.d. procedura semplificata della fusione ex art. 2505 c.c. – ossia la disapplicazione degli artt. 2501-ter, comma 1, numeri 3, 4 e 5, c.c. (indicazioni circa il rapporto di cambio delle azioni o quote, le modalità di assegnazione delle azioni o quote, nonché la data di godimento delle azioni o quote assegnate), 2501-quinquies c.c. (relazione illustrativa degli amministratori) e 2501-sexies c.c. (relazione degli esperti sulla congruità del rapporto di cambio) – consiste nel possesso di tutte le azioni o quote dell’incorporata da parte dell’incorporante e deve necessariamente sussistere al momento del perfezionamento dell’atto di fusione.

E’ pertanto legittima l’assunzione di una decisione di fusione, secondo tale procedura semplificata, anche qualora il presupposto del possesso totalitario non sussista al momento dell’approvazione del progetto di fusione, né al momento della decisione di fusione; l’attuazione della fusione è in tal caso subordinata ad un evento futuro (acquisizione del possesso totalitario) l’avveramento del quale deve essere accertato in sede di stipulazione dell’atto di fusione.

In analogia a quanto disposto dall’art. 2505, comma 1, c.c. (e dall’art. 2506-ter, comma 3, c.c.) non deve ritenersi applicabile l’art. 2501-sexies c.c. – e non è pertanto richiesta la relazione di stima degli esperti sulla congruità del rapporto di cambio – allorché la fusione, pur potendo dar luogo ad un cambio di azioni, non possa comunque dar luogo ad alcuna variazione di valore della partecipazione dei soci; il che si verifica almeno nelle seguenti situazioni:

a) fusione di due (o più) società interamente possedute da una terza (o comunque da un unico soggetto);

b) fusione di due (o più) società, una delle quali interamente posseduta da una terza, e l’altra posseduta in parte da quest’ultima e per la restante parte dalla prima;

c) fusione di tre (o più) società interamente possedute “a cascata” (A possiede il 100% di B, la quale possiede il 100% di C);

d) fusione di due (o più) società i cui soci siano i medesimi, secondo le medesime percentuali ed i medesimi diritti;

e) fusione per incorporazione (c.d. “inversa”) della società controllante nella controllata interamente posseduta.

Motivazione

La massima contiene due principi, già oggetto di ripetute e conformi prese di posizione da parte della giurisprudenza onoraria ed avallate dalla prevalente dottrina: il primo concernente il profilo temporale dei requisiti che legittimano la c.d. procedura semplificata di fusione, ed il secondo in merito alla possibilità di estendere tale procedura semplificata (o almeno taluni suoi elementi) ad ipotesi non strettamente contemplate dalla fattispecie definita dalla norma in oggetto (art. 2505, comma 1, c.c.).

Sotto il primo profilo, è evidente che non vi sono problemi allorché il presupposto di applicazione della procedura semplificata (id est il possesso della totalità delle azioni dell’incorporanda da parte dell’incorporante) è presente in data precedente alla redazione del progetto di fusione e continua a sussistere sino alla data di efficacia dell’atto di fusione. E’ questa l’ipotesi “normale” cui probabilmente si rivolge la norma, laddove fa riferimento alla “fusione per incorporazione di una società in un’altra che possiede tutte le azioni o le quote della prima”.

Si deve peraltro ritenere che il momento iniziale della procedura non sia essenziale per la realizzazione della fattispecie, la quale anzi dev’essere maggiormente focalizzata sul momento di chiusura della procedura, ovverosia l’atto di fusione. Va infatti affermato che la semplificazione procedurale di cui alla norma in esame non può essere attuata – e se attuata non può essere portata a termine – allorché il possesso totalitario dell’incorporanda sussistesse al momento della redazione del progetto, ma sia venuto meno prima delle deliberazioni di fusione o anche solo prima della stipulazione dell’atto di fusione.

Ne consegue che: (a) da un lato, occorre comunque verificare – anche mediante idonee attestazioni dei rappresentanti delle società – che al momento del perfezionamento dell’atto di fusione l’incorporante sia ancora titolare del 100 per cento delle azioni dell’incoporanda; (b) dall’altro lato, è legittima la redazione di un progetto di fusione e la successiva approvazione da parte della deliberazione assembleare, seguendo la c.d. procedura semplificata, anche in mancanza di tale presupposto, purché esso sopraggiunga prima dell’atto di fusione. In questo secondo caso, tanto il progetto, quanto la decisione di fusione, rappresentano atti societari la cui esecuzione è subordinata al verificarsi di un evento futuro, assunto espressamente come presupposto dell’intero procedimento, senza che all’uopo sia necessario apporre una condizione in senso proprio.

Sotto il secondo profilo, taluni elementi della c.d. procedura semplificata possono essere ritenuti applicabili anche in ipotesi diverse da quelle considerate dalla norma, pur in presenza di un rapporto di cambio di azioni o quote delle società partecipanti alla fusione, sempre che le circostanzi siano tali da rendere “per definizione” irrilevante la determinazione del rapporto di cambio rispetto al valore complessivo della o delle partecipazioni detenute da tutti i soci di tutte le società partecipanti alla fusione. Tale applicazione estensiva della procedura semplificata trova evidente conferma nella norma dettata in tema di scissione, la quale opera una disapplicazione della relazione degli esperti sulla congruità del rapporto di cambio, in ipotesi in cui un cambio di azioni (e quindi anche un rapporto di cambio) esiste comunque (nella scissione totale proporzionale a favore di beneficiarie di nuova costituzione, infatti, tutte le azioni della scissa vengono cambiate in azioni di nuova emissione delle beneficiarie).

Sebbene vi sia un’evidente affinità tra le due situazioni, si può infine precisare che quanto ora descritto differisce dall’ipotesi di rinunzia da parte dell’unanimità dei soci alla relazione degli esperti sulla congruità del rapporto di cambio e/o alla relazione degli amministratori sulla fusione, ex art. 2501-quinquies c.c. (tema sul quale ci si sofferma in altro orientamento interpretativo). A differenza dell’ipotesi della rinunzia, infatti, le fattispecie sopra considerate comportano la disapplicazione delle norme che impongono la relazione degli esperti sulla congruità del rapporto di cambio a prescindere dal consenso unanime di tutti i soci, posto che le minoranze non possono comunque subire alcun nocumento dal rapporto di cambio.

Nella scissione la c.d. procedura semplificata (disapplicazione dell’art. 2501-sexies c.c. relativo alla relazione degli esperti sulla congruità del rapporto di cambio) è espressamente prevista nel solo caso di scissione proporzionale a favore di società di nuova costituzione (art. 2506-ter, comma 3, c.c.).

Tuttavia, in analogia con quanto disposto dallo stesso art. 2506-ter, comma 3, c.c. (e dall’art. 2505, comma 1, c.c., in tema di fusione di società interamente possedute), la relazione degli esperti deve altresì ritenersi superflua allorché la scissione non possa in alcun modo comportare una variazione del valore delle partecipazioni possedute dai soci delle società partecipanti all’operazione; il che si verifica almeno nelle seguenti situazioni:

a) scissione parziale a favore di beneficiaria preesistente, la quale possiede l’intero capitale della scissa oppure è interamente posseduta dalla scissa;

b) scissione totale a favore di due beneficiarie preesistenti, entrambe interamente possedute dalla scissa;

c) scissione totale a favore di due società preesistenti, le quali possiedono l’intero capitale della scissa, allorché le beneficiarie siano interamente possedute da un medesimo soggetto o da più soggetti, secondo le medesime percentuali ed i medesimi diritti;

d) scissione parziale a favore di una beneficiaria preesistente interamente posseduta dalla medesima società che possiede interamente anche la scissa (ovvero allorché sia la scissa che la beneficiaria siano partecipate dagli stessi soggetti, secondo le medesime percentuali ed i medesimi diritti.

Motivazione

L’applicazione estensiva o analogica della norma, anche ad ipotesi non espressamente contemplate, è motivata dalle medesime ragioni espresse nella motivazioni illustrate in calce alla massima n. 23 (in tema di presupposti della procedura semplificata della fusione: art. 2505 c.c.).

La possibilità eventualmente prevista nell’atto costitutivo o nello statuto, che la fusione sia deliberata, anziché dall’assemblea, dall’organo amministrativo, nei casi previsti dagli artt. 2505 secondo comma c.c. e 2505 bis secondo comma c.c,. trova applicazione anche nel caso in cui il possesso dell’intero capitale o del 90% del capitale della incorporanda non preesista alla approvazione del progetto, ma intervenga nel corso del procedimento comunque prima della stipulazione dell’atto di fusione.

Motivazione

Gli artt. 2505, comma 2, e 2505-bis, comma 2, c.c., prevedono una “semplificazione” procedurale della fusione, consistente nella facoltà di attribuire agli amministratori, con apposita clausola statutaria, la possibilità di assumere la decisione di fusione, in luogo dell’assemblea dei soci. Analogamente a quanto avviene per le altre “semplificazioni” procedurali previste dall’art. 2505, comma 1, c.c. (esenzione dall’obbligo di redigere la relazione degli amministratori e la relazione degli esperti), le norme ora citate subordinano l’applicazione della “semplificazione” al presupposto del possesso della totalità (o del novanta per cento, nella seconda ipotesi) del capitale sociale dell’incorporanda da parte dell’incorporante.

Anche in questi casi, quindi, si pone il problema di individuare il momento nel quale deve realizzarsi il presupposto di applicazione della deroga rispetto al regime ordinario.

L’interpretazione proposta nella massima – ove si ritiene necessaria ma anche sufficiente la sussistenza del possesso totalitario (o al novanta per cento) al più tardi al momento del perfezionamento dell’atto di fusione – fa leva sulle medesime ragioni con le quali viene argomentata la massima sulla c.d. fusione semplificata ex art. 2505, comma 1, c.c.. Si può qui in particolare ribadire che in entrambi i casi l’interesse all’applicazione della procedura ordinaria viene meno a prescindere dal momento in cui si realizza il presupposto del possesso totalitario o quasi totalitario, purché ciò avvenga prima della stipulazione dell’atto di fusione, in quanto è solo con il termine della procedura di fusione che si producono gli effetti modificativi sulle società partecipanti alla fusione e sulle partecipazioni al loro capitale.

Anche nei casi previsti dagli artt. 2505, comma 2, e 2505-bis, comma 2, c.c. – in presenza di una clausola statutaria che attribuisce la facoltà di assumere la decisione di fusione agli amministratori – si può dunque ritenere che il progetto di fusione e la decisione di fusione adottata dagli amministratori (nelle forme e nei termini previsti per la decisione assembleare di fusione) rappresentino atti societari la cui esecuzione è subordinata al verificarsi di un evento futuro, assunto espressamente come presupposto dell’intero procedimento, senza che all’uopo sia necessario apporre una condizione in senso proprio.

L’organo amministrativo può essere esonerato dall’obbligo di far redigere la relazione degli esperti di cui agli articoli. 2501-sexies e 2506-ter c.c., con il consenso unanime dei soci e dei possessori di altri strumenti finanziari che danno diritto di voto nelle società partecipanti alla scissione.

Il quarto comma dell’art. 2506-ter c.c. va inteso nel senso che consente all’organo amministrativo, con il consenso unanime dei soci e dei possessori di altri strumenti finanziari che danno diritto di voto nelle società partecipanti alla scissione, di farsi esonerare oltre che dall’obbligo di redigere la situazione patrimoniale di cui al primo comma e la relazione di cui al secondo, anche da quello di far redigere la relazione degli esperti di cui al terzo comma.

Tale possibilità si applica ad ogni tipo di scissione (totale o parziale) sia essa a favore di società di nuova costituzione o di società già esistente.

Resta fermo l’obbligo della relazione di stima di cui agli artt. 2343 e 2465 c.c. nel caso in cui la scissa sia una società di persone e la o le beneficiarie siano società di capitali di nuova costituzione o società di capitali preesistenti che per effetto della scissione aumentino il loro  capitale (il principio si desume dell’art. 2501-sexies ultimo comma c.c. in tema di fusione), nonché ove comunque applicabile per legge.

Motivazione

Il problema della liceità della rinunzia alla relazione degli esperti sulla congruità del rapporto di cambio ex art. 2501 quinquies c.c. è stato già affrontato da questa Commissione, in modo unitario per i casi di fusione e scissione, prima della riforma ed ha formato oggetto della massima n. 3 approvata dal Consiglio Notarile di Milano in data 6 febbraio 2001.

Tale massima prevedeva: “non è necessaria la relazione dell’esperto sulla congruità del rapporto di cambio, ai sensi dell’art. 2501 quinquies c.c. allorché tutti i soci delle società partecipanti alla fusione o alla scissione vi abbiano rinunziato e di ciò si faccia constare nei relativi verbali assembleari, ferma restando l’eventuale applicabilità dell’art. 2343 c.c.”.

La massima recepiva l’orientamento espresso da un importante decreto della Corte di Appello di Milano (App. Milano, decr. 12.1.2001) e si basava sulla valutazione della funzione della relazione peritale in relazione agli interessi dei soci, dei creditori sociali e dei creditori particolari dei soci.

Le massime n. 25 e n. 26, che qui si motivano unitariamente, tornano ad affrontare il problema alla luce delle nuove disposizioni contenute nella riforma per fusioni e scissioni ed in particolare alla luce degli artt. 2506 ter quarto comma c.c. in tema di scissione e dell’art. 2505 quater c.c. in tema di fusione a cui non partecipano società con capitale rappresentato da azioni.

Va esaminata in primo luogo la norma, dettata in tema di scissione, dall’art. 2506 ter quarto comma c.c..

Questa norma, sotto la rubrica “norme applicabili”, introduce al primo comma l’obbligo per l’organo amministrativo delle società partecipanti alla scissione di redigere:

a) la situazione patrimoniale in conformità all’art. 2501 quater c.c.;

b) la relazione illustrativa in conformità all’art. 2501 quinquies c.c.;

al secondo comma prevede inoltre che la relazione dell’organo amministrativo debba contenere indicazioni ulteriori rispetto a quelle prescritte per le fusioni.

Il terzo comma prescrive altresì che alla scissione si applica l’art. 2501 sexies e quindi che si deve far luogo alla relazione degli esperti sulla congruità del rapporto di cambio.

Infine al quarto comma l’articolo in esame consente che, con il consenso unanime dei soci e dei possessori di altri strumenti finanziari che danno diritto di voto nelle società partecipanti alla scissione “l’organo amministrativo può essere esonerato dalla redazione dei documenti previsti nei precedenti commi”.

Occorre stabilire se l’esonero qui previsto riguardi solo la situazione patrimoniale e la relazione di cui ai commi primo e secondo o anche la relazione degli esperti sulla congruità del rapporto di cambio di cui al terzo comma.

La risposta non va cercata nel dettato letterale (“redazione dei documenti”) di per sé equivoco, potendo significare tanto il “redigere” quanto,  nella sua impersonalità, “il far redigere”, quanto nella funzione della relazione dell’esperto.

Tale funzione è stata così sintetizzata nella ricordata massima numero 3 del 2001:

“La competenza a stabilire il rapporto di cambio, in caso di fusione e scissione, spetta all’organo amministrativo che provvede a darne illustrazione e giustificazione ai soci a mezzo della propria relazione. L’intervento dell’esperto che redige la relazione peritale prevista dall’art. 2501 quinquies c.c. (richiamato in tema di scissione dell’art. 2504 novies c.c.) consiste quindi nel fornire ai soci un parere sulla congruità delle valutazioni e determinazioni dell’organo amministrativo.”

Questa ricostruzione della funzione della relazione dell’esperto è sicuramente valida anche alla luce della Riforma e dimostra come, in assenza della redazione della situazione patrimoniale e della relazione dell’organo amministrativo, la relazione dell’esperto non solo perde di significato, ma ne diviene addirittura impossibile la redazione in assenza di quegli elementi di riferimento su cui l’esperto deve basarsi.

Non può evidentemente essere presa in seria considerazione l’ipotesi secondo cui in tali casi sarebbe l’esperto a doversi far carico di acquisire quegli elementi che gli amministratori per espressa disposizione di legge non gli hanno dovuto fornire: accedere ad una tale interpretazione significherebbe trasformare una norma finalizzata a semplificare il procedimento di scissione in una norma volta ad aggravarne l’iter in palese contraddizione con le finalità perseguite dal Legislatore.

Conseguentemente la possibilità che l’organo amministrativo possa essere esonerato dall’obbligo di far redigere la relazione degli esperti di cui agli artt. 2501 sexies e 2506 ter c.c., purché vi sia il consenso unanime sia dei soci sia dei possessori di altri strumenti finanziari che danno diritto di voto nelle società partecipanti alla scissione, non solo va confermata, ma trova nella riforma un riscontro normativo inequivocabile.

Ciò dimostra, almeno per quanto riguarda la scissione, l’esattezza dell’assunto secondo cui gli interessi tutelati dalla relazione dell’esperto sono solo quelli dei soci e dei portatori di altri strumenti finanziari che danno diritto di voto e che invece gli interessi dei creditori sociali, di quelli particolari dei soci e della salvaguardia del capitale sono dal Legislatore tutelati con altri strumenti e con altre norme  (e non con la relazione dell’esperto).

Passiamo ora ad esaminare l’art. 2505 quater c.c. dettato in tema di fusioni cui non partecipino società con capitale rappresentato da azioni: la norma detta disposizioni volte a semplificare e a velocizzare tale procedimento di fusione e tra le altre semplificazioni e riduzioni a metà dei termini prevede che “le disposizioni dell’art. 2501 sexies possono essere derogate con il consenso di tutti i soci delle società partecipanti alla fusione”.

Non c’è dubbio che non sia possibile utilizzare la norma per trarne, con argomentazione a contrario, l’assunto secondo cui, quindi, quando al procedimento partecipi una società il cui capitale sia rappresentato da azioni, non sia possibile omettere la relazione dell’esperto.

Infatti la norma in esame da un lato inserisce la possibilità di deroga alle disposizioni dell’art. 2501 sexies in un contesto in cui si prevedono tutta una serie di altre semplificazioni riservate esclusivamente alle operazioni di fusione indicate in rubrica e dall’altro contempla solo l’ipotesi della rinunzia da parte dei soci delle società partecipanti alla fusione senza poter prendere in considerazione la rinunzia dei portatori di altri strumenti finanziari aventi diritto di voto.

Anzi l’art. 2505 quater c.c. conferma l’assunto da cui era partita la Corte di Appello di Milano con il decreto 12.1.2001 e la citata e coeva massima secondo cui, almeno nel caso di fusioni cui non partecipino società con capitale rappresentato da azioni, la relazione di stima è posta nell’esclusivo interesse dei soci, potendo essi ed essi soli rinunziarvi.

Ma la funzione della relazione di stima è la stessa che  risulta dall’esame dell’art. 2506 ter quarto comma c.c. in tema di scissione: in tali casi si è visto come gli unici interessi tutelati da tale documento siano quelli dei soci e quelli dei portatori di altri strumenti finanziari aventi diritto di voto.

La massima numero 26 dettata in tema di fusione conferma la precedente massima anche nel caso in cui alla fusione partecipino società il cui capitale sia rappresentato da azioni, allorché tutti i soci e tutti i portatori di strumenti finanziari che danno diritto al voto vi rinunzino, sulla base di una interpretazione estensiva del quarto comma dell’art. 2506 ter c.c. in quanto tale norma conferma che la relazione degli esperti ex art. 2501 sexies c.c. è posta nell’esclusivo interesse dei soggetti ivi indicati e non in quello dei creditori sociali o di quelli particolari dei soci e neppure a tutela  dell’intangibilità del capitale.

Giungere a diversa conclusione significherebbe attribuite alla relazione degli esperti sul rapporto di cambio in caso di fusione a cui partecipano all’operazione società con capitale rappresentato da azioni una finalità e una funzione diversa da quella che tale relazione ha in sede di scissione e da quella che essa ha nelle fusioni a cui non partecipino società per azioni.

L’insostenibilità della conclusione dimostra l’erroneità della premessa e induce a riconfermare le motivazioni della massima del 2001, che ha finito per trovare una puntuale conferma negli artt. 2506 ter comma quarto e 2505 quater del Codice Civile post riforma.

Risulta quindi confermato che i soci (e ora anche i portatori di altri strumenti finanziari che danno diritto di voto) possono rinunziare alla redazione della relazione peritale in quanto titolari unici del “potere di valutazione dell’idoneità dei mezzi prescelti a presidio degli interessi di cui sono portatori”.

L’ordinamento tutela con altri mezzi l’interesse dei creditori sociali che ugualmente in tutte le ipotesi di scissione e fusione (con o senza partecipazione di società azionarie) possono fare opposizione all’operazione in corso ex artt. 2503, 2505 quater, 2506 ter ultimo comma) e sulle scissioni anche con l’art. 2506 quater ultimo comma c.c..

La relazione dell’esperto non è neppure posta a tutela di ipotetici pregiudizi di altre categorie di terzi (creditori particolari dei soci e erario) e questo non solo perché il rapporto di cambio dipende “anche da valutazioni inerenti a nuovi equilibri aziendali o a prerogative legate al diverso assetto che non possono trovare, necessariamente, riscontro di natura contabile-estimativa” (App. Milano citato), ma soprattutto perché, se è vero come è vero, che quando la garanzia del creditore particolare del socio è costituita da una quota di partecipazione in srl il legislatore ritiene sufficiente la tutela fornita al socio dal diritto comune senza richiedere la relazione di stima, non si vede perché dovrebbe cambiare orientamento quando questa garanzia sia costituita da azioni.

L’unico scopo del creditore particolare del socio è quello di soddisfare le ragioni del proprio credito ed è per lui irrilevante che la sua garanzia, costituita da una partecipazione in società da parte del suo debitore, sia costituita dalla quota di una srl o da azioni di una spa.

Va altresì ribadito che la possibilità di rinunziare alla relazione degli esperti sul rapporto di cambio appare consentita dalla disciplina comunitaria di cui alla terza direttiva (art. 28) come è confermato dalla legislazione tedesca che prevede espressamente la rinunzia alla relazione degli esperti sulla congruità del rapporto di cambio, col consenso unanime di tutti i soci.

Resta infine ferma la l’impossibilità di rinunziare, ove necessaria, alla relazione di stima ai sensi dell’art. 2343 c.c.

Il quarto comma dell’art. 2506-ter c.c. è norma applicabile, per effetto di interpretazione estensiva, anche alla fusione, in quanto conferma che la relazione degli esperti di cui all’art. 2501-sexies c.c. è posta nell’esclusivo interesse dei soci e dei possessori di altri strumenti finanziari che danno diritto di voto, e non nell’interesse dei creditori sociali o dei creditori particolari dei soci e neppure a tutela della intangibilità del capitale.

La normativa comunitaria e l’esistenza dell’art. 2505-quater c.c. non impediscono tale estensione anche al caso in cui alla fusione partecipino società per azioni.

Può quindi essere confermata la massima già elaborata da questa commissione (richiedendosi ovviamente il consenso oltre che dei soci anche dei portatori di altri strumenti finanziari che danno diritto di voto) secondo la quale: “non è necessaria la relazione degli esperti sulla congruità del rapporto di cambio, ai sensi dell’art. 2501-quinquies c.c. allorché tutti i soci delle società partecipanti alla fusione o alla scissione vi abbiano rinunciato e di ciò si faccia constare nei relativi verbali assembleari, ferma restando l ‘eventuale applicabilità dell’art. 2343 c.c.”

Motivazione

Il problema della liceità della rinunzia alla relazione degli esperti sulla congruità del rapporto di cambio ex art. 2501 quinquies c.c. è stato già affrontato da questa Commissione, in modo unitario per i casi di fusione e scissione, prima della riforma ed ha formato oggetto della massima n. 3 approvata dal Consiglio Notarile di Milano in data 6 febbraio 2001.

Tale massima prevedeva: “non è necessaria la relazione dell’esperto sulla congruità del rapporto di cambio, ai sensi dell’art. 2501 quinquies c.c. allorché tutti i soci delle società partecipanti alla fusione o alla scissione vi abbiano rinunziato e di ciò si faccia constare nei relativi verbali assembleari, ferma restando l’eventuale applicabilità dell’art. 2343 c.c.”.

La massima recepiva l’orientamento espresso da un importante decreto della Corte di Appello di Milano (App. Milano, decr. 12.1.2001) e si basava sulla valutazione della funzione della relazione peritale in relazione agli interessi dei soci, dei creditori sociali e dei creditori particolari dei soci.

Le massime n. 25 e n. 26, che qui si motivano unitariamente, tornano ad affrontare il problema alla luce delle nuove disposizioni contenute nella riforma per fusioni e scissioni ed in particolare alla luce degli artt. 2506 ter quarto comma c.c. in tema di scissione e dell’art. 2505 quater c.c. in tema di fusione a cui non partecipano società con capitale rappresentato da azioni.

Va esaminata in primo luogo la norma, dettata in tema di scissione, dall’art. 2506 ter quarto comma c.c..

Questa norma, sotto la rubrica “norme applicabili”, introduce al primo comma l’obbligo per l’organo amministrativo delle società partecipanti alla scissione di redigere:

a) la situazione patrimoniale in conformità all’art. 2501 quater c.c.;

b) la relazione illustrativa in conformità all’art. 2501 quinquies c.c.;

al secondo comma prevede inoltre che la relazione dell’organo amministrativo debba contenere indicazioni ulteriori rispetto a quelle prescritte per le fusioni.

Il terzo comma prescrive altresì che alla scissione si applica l’art. 2501 sexies e quindi che si deve far luogo alla relazione degli esperti sulla congruità del rapporto di cambio.

Infine al quarto comma l’articolo in esame consente che, con il consenso unanime dei soci e dei possessori di altri strumenti finanziari che danno diritto di voto nelle società partecipanti alla scissione “l’organo amministrativo può essere esonerato dalla redazione dei documenti previsti nei precedenti commi”.

Occorre stabilire se l’esonero qui previsto riguardi solo la situazione patrimoniale e la relazione di cui ai commi primo e secondo o anche la relazione degli esperti sulla congruità del rapporto di cambio di cui al terzo comma.

La risposta non va cercata nel dettato letterale (“redazione dei documenti”) di per sé equivoco, potendo significare tanto il “redigere” quanto,  nella sua impersonalità, “il far redigere”, quanto nella funzione della relazione dell’esperto.

Tale funzione è stata così sintetizzata nella ricordata massima numero 3 del 2001:

“La competenza a stabilire il rapporto di cambio, in caso di fusione e scissione, spetta all’organo amministrativo che provvede a darne illustrazione e giustificazione ai soci a mezzo della propria relazione. L’intervento dell’esperto che redige la relazione peritale prevista dall’art. 2501 quinquies c.c. (richiamato in tema di scissione dell’art. 2504 novies c.c.) consiste quindi nel fornire ai soci un parere sulla congruità delle valutazioni e determinazioni dell’organo amministrativo.”

Questa ricostruzione della funzione della relazione dell’esperto è sicuramente valida anche alla luce della Riforma e dimostra come, in assenza della redazione della situazione patrimoniale e della relazione dell’organo amministrativo, la relazione dell’esperto non solo perde di significato, ma ne diviene addirittura impossibile la redazione in assenza di quegli elementi di riferimento su cui l’esperto deve basarsi.

Non può evidentemente essere presa in seria considerazione l’ipotesi secondo cui in tali casi sarebbe l’esperto a doversi far carico di acquisire quegli elementi che gli amministratori per espressa disposizione di legge non gli hanno dovuto fornire: accedere ad una tale interpretazione significherebbe trasformare una norma finalizzata a semplificare il procedimento di scissione in una norma volta ad aggravarne l’iter in palese contraddizione con le finalità perseguite dal Legislatore.

Conseguentemente la possibilità che l’organo amministrativo possa essere esonerato dall’obbligo di far redigere la relazione degli esperti di cui agli artt. 2501 sexies e 2506 ter c.c., purché vi sia il consenso unanime sia dei soci sia dei possessori di altri strumenti finanziari che danno diritto di voto nelle società partecipanti alla scissione, non solo va confermata, ma trova nella riforma un riscontro normativo inequivocabile.

Ciò dimostra, almeno per quanto riguarda la scissione, l’esattezza dell’assunto secondo cui gli interessi tutelati dalla relazione dell’esperto sono solo quelli dei soci e dei portatori di altri strumenti finanziari che danno diritto di voto e che invece gli interessi dei creditori sociali, di quelli particolari dei soci e della salvaguardia del capitale sono dal Legislatore tutelati con altri strumenti e con altre norme  (e non con la relazione dell’esperto)

Passiamo ora ad esaminare l’art. 2505 quater c.c. dettato in tema di fusioni cui non partecipino società con capitale rappresentato da azioni: la norma detta disposizioni volte a semplificare e a velocizzare tale procedimento di fusione e tra le altre semplificazioni e riduzioni a metà dei termini prevede che “le disposizioni dell’art. 2501 sexies possono essere derogate con il consenso di tutti i soci delle società partecipanti alla fusione”.

Non c’è dubbio che non sia possibile utilizzare la norma per trarne, con argomentazione a contrario, l’assunto secondo cui, quindi, quando al procedimento partecipi una società il cui capitale sia rappresentato da azioni, non sia possibile omettere la relazione dell’esperto.

Infatti la norma in esame da un lato inserisce la possibilità di deroga alle disposizioni dell’art. 2501 sexies in un contesto in cui si prevedono tutta una serie di altre semplificazioni riservate esclusivamente alle operazioni di fusione indicate in rubrica e dall’altro contempla solo l’ipotesi della rinunzia da parte dei soci delle società partecipanti alla fusione senza poter prendere in considerazione la rinunzia dei portatori di altri strumenti finanziari aventi diritto di voto.

Anzi l’art. 2505 quater c.c. conferma l’assunto da cui era partita la Corte di Appello di Milano con il decreto 12.1.2001 e la citata e coeva massima secondo cui, almeno nel caso di fusioni cui non partecipino società con capitale rappresentato da azioni, la relazione di stima è posta nell’esclusivo interesse dei soci, potendo essi ed essi soli rinunziarvi.

Ma la funzione della relazione di stima è la stessa che  risulta dall’esame dell’art. 2506 ter quarto comma c.c. in tema di scissione: in tali casi si è visto come gli unici interessi tutelati da tale documento siano quelli dei soci e quelli dei portatori di altri strumenti finanziari aventi diritto di voto.

La massima numero 26 dettata in tema di fusione conferma la precedente massima anche nel caso in cui alla fusione partecipino società il cui capitale sia rappresentato da azioni, allorché tutti i soci e tutti i portatori di strumenti finanziari che danno diritto al voto vi rinunzino, sulla base di una interpretazione estensiva del quarto comma dell’art. 2506 ter c.c. in quanto tale norma conferma che la relazione degli esperti ex art. 2501 sexies c.c. è posta nell’esclusivo interesse dei soggetti ivi indicati e non in quello dei creditori sociali o di quelli particolari dei soci e neppure a tutela  dell’intangibilità del capitale.

Giungere a diversa conclusione significherebbe attribuite alla relazione degli esperti sul rapporto di cambio in caso di fusione a cui partecipano all’operazione società con capitale rappresentato da azioni una finalità e una funzione diversa da quella che tale relazione ha in sede di scissione e da quella che essa ha nelle fusioni a cui non partecipino società per azioni.

L’insostenibilità della conclusione dimostra l’erroneità della premessa e induce a riconfermare le motivazioni della massima del 2001, che ha finito per trovare una puntuale conferma negli artt. 2506 ter comma quarto e 2505 quater del Codice Civile post riforma.

Risulta quindi confermato che i soci (e ora anche i portatori di altri strumenti finanziari che danno diritto di voto) possono rinunziare alla redazione della relazione peritale in quanto titolari unici del “potere di valutazione dell’idoneità dei mezzi prescelti a presidio degli interessi di cui sono portatori”.

L’ordinamento tutela con altri mezzi l’interesse dei creditori sociali che ugualmente in tutte le ipotesi di scissione e fusione (con o senza partecipazione di società azionarie) possono fare opposizione all’operazione in corso ex artt. 2503, 2505 quater, 2506 ter ultimo comma) e sulle scissioni anche con l’art. 2506 quater ultimo comma c.c..

La relazione dell’esperto non è neppure posta a tutela di ipotetici pregiudizi di altre categorie di terzi (creditori particolari dei soci e erario) e questo non solo perché il rapporto di cambio dipende “anche da valutazioni inerenti a nuovi equilibri aziendali o a prerogative legate al diverso assetto che non possono trovare, necessariamente, riscontro di natura contabile-estimativa” (App. Milano citato), ma soprattutto perché, se è vero come è vero, che quando la garanzia del creditore particolare del socio è costituita da una quota di partecipazione in srl il legislatore ritiene sufficiente la tutela fornita al socio dal diritto comune senza richiedere la relazione di stima, non si vede perché dovrebbe cambiare orientamento quando questa garanzia sia costituita da azioni.

L’unico scopo del creditore particolare del socio è quello di soddisfare le ragioni del proprio credito ed è per lui irrilevante che la sua garanzia, costituita da una partecipazione in società da parte del suo debitore, sia costituita dalla quota di una srl o da azioni di una spa.

Va altresì ribadito che la possibilità di rinunziare alla relazione degli esperti sul rapporto di cambio appare consentita dalla disciplina comunitaria di cui alla terza direttiva (art. 28) come è confermato dalla legislazione tedesca che prevede espressamente la rinunzia alla relazione degli esperti sulla congruità del rapporto di cambio, col consenso unanime di tutti i soci.

Resta infine ferma la l’impossibilità di rinunziare, ove necessaria, alla relazione di stima ai sensi dell’art. 2343 c.c.

L’affidamento agli esperti, incaricati di redigere la relazione sulla congruità del rapporto di cambio (di cui ai commi terzo e quarto dell’art.2501 sexies c.c.) dell’incarico di redigere altresì la relazione di stima del patrimonio della o delle società di persone a norma dell’art. 2343 c.c. contenuto nell’ultimo comma dell’art. 2501 sexies c.c., presuppone:

a) che almeno una delle società partecipanti alla fusione sia una società di persone

b) che la società risultante dalla fusione, nel caso di società di nuova costituzione, sia una società di capitali ovvero, nel caso di società preesistente, sia una società di capitali che, per effetto della fusione, aumenti il proprio capitale.

Non è quindi necessaria la relazione di stima nel caso di incorporazione in società di capitali preesistenti di società di persone interamente possedute o nel caso in cui non si proceda ad aumento di capitale della incorporante società di capitali stante l’identità soggettiva e quantitativa delle compagini sociali.

Nel caso di incorporazione in società di capitali di società di persone nella quale i soci della incorporante assicurino le azioni o quote da assegnare in concambio ai soci della società di persone incorporata mediante “restringimento” delle loro partecipazioni nella società incorporante di capitali si farà luogo alla relazione degli esperti sulla congruità del rapporto di cambio, ma gli stessi non saranno tenuti alla relazione di stima del patrimonio della società a norma dell’art. 2343 c.c. in quanto tale relazione presuppone necessariamente una imputazione del conferimento a capitale sociale e/o a sovrapprezzo.

Motivazione

L’art. 2501-sexies, comma 7, c.c., affida all’esperto incaricato di redigere la relazione sulla congruità del rapporto di cambio, anche la stima del patrimonio della società di persone ai sensi dell’art. 2343 c.c. allorché si tratti di una “ipotesi di fusione di società di persone con società di capitali”.

La norma recepisce un orientamento giurisprudenziale e dottrinale sviluppatosi prima della riforma e soddisfa l’esigenza di assicurare il principio di formazione “valoristicamente corretta” del capitale sociale anche in sede di fusione, al pari di quanto avviene in sede di conferimento ed in analogia a quanto già disponevano le norme in tema di trasformazione di società di persone in società di capitali (vecchio art. 2498, comma 2, c.c. e nuovo art. 2500-ter, comma 2, c.c.).

In altre parole, tanto in caso di trasformazione di una società di persone in società di capitali, quanto in caso (ad esempio) di una fusione di due società di persone in una società di capitali di nuova costituzione, è necessario verificare che il valore del patrimonio delle società di persone – formatosi senza l’osservanza delle norme sui conferimenti delle società di capitali e contabilmente raffigurato senza l’integrale osservanza delle norme sul bilancio dettate per le società di capitali – sia effettivamente almeno pari al capitale sociale che viene attribuito alla società di capitali risultante dalla trasformazione o dalla fusione.

La delimitazione della fattispecie, tuttavia,  pecca per eccesso, giacché non in tutte le “ipotesi di fusione di società di persone con società di capitali” si verificano i presupposti che giustificano l’applicazione della stima ex art. 2343 c.c.. Appare quindi incongruo interpretare la norma in modo tale da estendere la perizia di stima ad ipotesi nelle quali non si verificano né gli elementi della fattispecie “ordinaria” (quella cioè degli artt. 2343 e 2465 c.c.), né la ratio che impone tale tutela al di là della fattispecie ordinaria. Il che si verifica ogniqualvolta non viene “creato” o “aumentato” il capitale sociale di una società di capitali mediante l’imputazione di valori derivanti dal patrimonio di una società di persone. Non è infatti mai richiesta la perizia ex art. 2343 c.c. in ipotesi in cui non si formi un nuovo capitale, né potrebbe del resto assumere alcun senso l’attestazione peritale secondo la quale il valore dei conferimenti [rectius: del patrimoni della società di persone] “è almeno pari a quello ad essi attribuito ai fini della determinazione del capitale sociale”, posto che tale determinazione non avrebbe nemmeno luogo.

Ciò porta a dire, come si afferma nella massima, che all’esperto ex art. 2501-sexies c.c. non viene affidata la perizia ex art. 2343 c.c. allorché, pur trattandosi di “ipotesi di fusione di società di persone con società di capitali”, la società risultante dalla fusione sia: (a) una società di persone; (b) una società di capitali preesistente che non aumenta il capitale sociale.

Le medesime argomentazioni ed affermazioni sono infine da estendere, mutatis mutandis, alle analoghe ipotesi di scissione, alla quale l’art. 2501-sexies c.c. si applica in virtù del rinvio di cui all’art. 2506-ter, comma 3, c.c.. E’ invece diversa questione, della quale non ci si occupa in questa sede, se sussistano altre ipotesi, diverse da quelle considerate dall’art. 2501-sexies, comma 7, c.c., nelle quali debba considerarsi necessaria la relazione di stima ex art. 2343 c.c. nell’ambito di operazioni di fusione o scissione.

In caso di fusione nella quale la società incorporante o la società risultante dalla fusione non sia una s.p.a. o una s.a.p.a. (art.2501 sexies terzo comma c.c.) non può escludersi che alcune delle società partecipanti alla fusione scelgano come esperto lo stesso o gli stessi soggetti, muniti dei requisiti richiesti dalla legge, e non può al limite escludersi che tutte le società scelgano lo stesso esperto: rientrerà nella responsabilità degli amministratori effettuare questa scelta in modo tale da non compromettere le esigenze di imparzialità e indipendenza dell’esperto o degli esperti scelti.

Motivazione

La materia della individuazione dell’esperto deputato ad esprimere il parere di congruità sul rapporto di cambio è stata profondamente innovata dal D.Lgs.17 gennaio 2003 n. 6.

L’innovazione trae principale motivazione dalla constatazione che la terza direttiva comunitaria del 9 ottobre 1978 è espressamente applicabile alle sole società azionarie, e non alle società a responsabilità limitata; essa si sostanzia nella regola (affermata al terzo comma dell’articolo 2501 sexies) secondo cui l’esperto è normalmente scelto dalla società, senza interventi dell’autorità giudiziaria, e solo quando la società incorporante o la società risultante dalla fusione è azionaria, allora l’esperto (come prevede la direttiva) è designato dal tribunale; in buona sostanza, la regola nazionale  appare essere quella della libera scelta, rispetto alla quale la designazione giudiziaria resta l’eccezione, circoscritta ai soli casi da ultimo indicati.

La regola della libera scelta – se l’incorporante o la società risultante non è azionaria – costituisce valido fondamento del potere degli organi amministrativi di optare, concordemente, per l’individuazione di un unico soggetto, munito dei requisiti di legge, che adempia alle funzioni di verificare la congruità del rapporto di cambio stabilito dagli amministratori stessi.

Non induce infatti a diversa conclusione il disposto del quarto comma dello stesso articolo 2501 sexies, nella parte in cui dispone che in ogni caso la nomina dell’esperto comune può essere richiesta al tribunale; questa norma, infatti, suppone l’inidoneità degli organi amministrativi delle società partecipanti a fare luogo alla nomina dell’esperto, inidoneità di carattere legale allorchè incorporante o risultante dalla fusione sia una società azionaria, ovvero inidoneità nei fatti allorchè fra i vari organi amministrativi non si formi accordo sulla nomina dell’esperto unico.

La previsione del ricorso al giudice, in altri termini, si deve collocare e deve armonizzarsi nel sistema delineato dal terzo comma dell’articolo 2501 sexies, cioè quello della libera scelta dell’esperto in tema di società a responsabilità limitata; questa previsione del ricorso al giudice, del resto, ripete esattamente la formulazione dell’articolo 10 della direttiva comunitaria, e deve quindi ritenersi obbligatoria, al pari della stessa direttiva, per le sole società azionarie; consente invece alle società a responsabilità limitata una mera facoltà, esercitabile tutte le volte in cui gli organi amministrativi non raggiungano, per la nomina dell’esperto comune, una determinazione ritenuta idonea in relazione all’imparzialità e indipendenza dell’esperto stesso.

Il termine di almeno trenta giorni che deve intercorrere tra l’iscrizione nel Registro delle Imprese del progetto di scissione e la data fissata per l’approvazione del progetto stesso, essendo posto nell’interesse esclusivo dei soci,  può essere rinunziato con il consenso degli stessi.

Motivazione

La massima ripete un principio largamente affermato anche prima della entrata in vigore del D.Lgs 17 gennaio 2003 n. 6, fondato sulla considerazione (già condivisa dalla giurisprudenza onoraria e da questa commissione) che il termine dilatorio dalla stessa considerato è posto nell’esclusivo interesse dei soci, e  – come tale – dagli stessi rinunciabile.

L’opportunità della conferma matura dalla constatazione di una tecnica legislativa che – nel quadro del sistema della disciplina della scissione, organizzata “per rinvio” alla materia della fusione – prevede, all’articolo 2506 bis, che “il progetto di scissione deve essere pubblicato a norma dell’ultimo comma dell’articolo 2501 ter”, senza precisare che il rinvio riguarda anche la disponibilità del termine tra l’iscrizione e la delibera, pure risultante da quest’ultima stessa norma; in realtà la possibilità di rinunciare al decorso del termine deve assai probabilmente considerarsi espressa in diritto positivo, perchè il rinvio formulato dall’articolo 2506 bis può essere considerato generalmente indirizzato all’intero ultimo comma della norma che regola il progetto di fusione; diversamente ragionando, peraltro, non si vede comunque motivo alcuno per modificare le considerazioni di derogabilità precedenti la riforma.

Nel caso di scissione non proporzionale il cui progetto preveda la facoltà di ciascun socio di optare per la partecipazione a tutte le società interessate all’operazione di scissione in proporzione alla sua quota di partecipazione originaria non appare necessario che il progetto stesso preveda il diritto per i soci che non approvino la scissione di far acquistare le proprie partecipazioni per un corrispettivo determinato alla stregua dei criteri previsti per il recesso, con indicazione di coloro a cui carico é posto l’obbligo di acquisto e neppure l’esistenza di un consenso unanime all’operazione.

Motivazione

Come è noto, la riforma ha inciso profondamente sulla scissione non proporzionale. Alla previgente regola, secondo cui la scissione non proporzionale, pur ammessa anche in difetto di consenso unanime, doveva in ogni caso consentire l’opzione proporzionale, si è ora sostituita la regola per cui ove il progetto preveda una scissione non proporzionale ai soci che non approvino (espressione equivalente a quella dei soci “che non hanno concorso alla deliberazione” utilizzata in tema di recesso)  il progetto spetta un diritto di exit, vale a dire il diritto di far acquistare le proprie partecipazioni per un corrispettivo determinato alla stregua dei criteri previsti per il recesso (art. 2506 ter penultimo comma).

La disposizione intende evidentemente evitare una (o, meglio, introdurre una via di uscita)per il caso di alterazione forzosa della posizione amministrativa reciproca e di quella patrimoniale del socio (posizione intesa in senso qualitativo ancor prima che quantitativo: come diritto cioè a partecipare, proporzionalmente, ai risultati del “mix” di fattori produttivi, di cui i gestori hanno dotato la società). Sotto tale profilo la disciplina ben si coordina con la concezione della scissione come fenomeno di (semplice) ridisegno organizzativo dell’impresa, piuttosto che come fenomeno successorio.

La nuova disciplina, come quella previgente, peraltro, è sicuramente derogabile per consenso unanime dei soci (di tutti i soci, quale che sia la categoria di azioni di cui siano titolari).

L’alterazione forzosa cui si correla, e che giustifica, il diritto di far acquistare la partecipazione del socio non consenziente, in quanto risultato ovviamente disponibile dal socio, non ricorre, peraltro, neppure nell’ipotesi in cui sia consentito (con previsione che ripristina la previgente disciplina legislativa) a ciascun socio di optare tra la attribuzione proporzionale e quella non proporzionale (specie se la regola di “default” in assenza di opzione espressa sia quella della partecipazione proporzionale).

Non pare che alla soluzione si possa obiettare che anche in caso di opzione il socio potrebbe vedere alterata la propria posizione amministrativa reciproca. Se ciò si verifica infatti è per scelta degli altri soci, non per imposizione. Ed il sistema, in effetti, di regola non tutela in assoluto le posizioni amministrative reciproche, che possono variare fisiologicamente per comportamenti dei consoci (si pensi alla cessione di partecipazioni, all’esercizio o meno di opzione o recesso, da parte di altri soci). Quanto a quella che si è definita la posizione patrimoniale qualitativa, l’opzione per il sistema proporzionale ne consente il mantenimento. Non sussiste dunque il rischio di un disinteressamento forzoso rispetto a questa o quella componente dell’impresa sociale cui si era partecipi.

Le conclusioni di cui alla massima sembrano estensibili anche all’ipotesi (che rappresenta, sotto un certo profilo, il caso limite della scissione proporzionale) di attribuzione ad alcuni soci solo di azioni o quote della società scissa (art. 2506, secondo comma). L’attribuzione della facoltà di optare per la assegnazione proporzionale di azioni della o delle beneficiarie (specie se la regola di default sia quest’ultima) elimina per definizione il rischio di mantenimento forzoso della (sia pur dilatata) partecipazione nella società scissa che sta a base della richiesta del requisito del consenso unanime, che, dunque in presenza dell’opzione, non pare più abbia ragione d’essere.

La clausola statutaria che limita ovvero impedisce il trasferimento di partecipa-zioni di s.r.l. può essere introdotta o rimossa, se lo statuto non prevede diversamente, con il quorum deliberativo che lo statuto stesso – ovvero, in mancanza, la legge – generi-camente dispone per le modifiche statutarie.
Le deliberazioni assembleari che introducono o rimuovono dallo statuto di s.r.l. vincoli alla circolazione delle partecipazioni non determinano il diritto di recedere, ferma restando la spettanza del diritto stesso per i casi disciplinati all’art. 2469, comma 2°, c.c.

Motivazione

La giurisprudenza e la dottrina, in vigenza del codice civile antecedente la ri-forma introdotta con il d. lgs. 17 gennaio 2003 n. 6, si sono ripetutamente occupate delle modalità con cui le società di capitali potevano legittimamente inserire ed elimi-nare dallo statuto clausole limitative o impeditive alla circolazione delle partecipazioni.
L’orientamento prevalente in materia di società per azioni, per quanto non pa-cifico, era quello di ritenere che, in mancanza di diversa indicazione statutaria:
– la maggioranza richiesta per le “ordinarie” modifiche statutarie potesse vali-damente provvedere alla eliminazione della clausola limitativa, mentre
– l’introduzione di clausole limitative dovesse necessariamente essere approvata all’unanimità da tutti i soci.
La giustificazione di questa regola veniva rintracciata nella constatazione che, con l’inserimento di tali clausole, i soci perdevano il diritto di disporre liberamente – e così di liquidare – la propria partecipazione, e – ritenuta la natura individuale di que-sto diritto – si finiva per considerare la relativa delibera eccezionalmente sottratta al principio maggioritario; di converso, la soppressione della clausola restava validamen-te approvabile a maggioranza, attribuendosi maggior peso e meritevolezza alla elimina-zione del vincolo alla circolazione, rispetto all’interesse per il mantenimento delle cau-tele verso l’ingresso di terzi nel capitale sociale.
La regola precedente trovava applicazione anche in materia di società a respon-sabilità limitata, non attribuendosi a tali effetti rilevanza alla pure diffusa convinzione secondo cui la circolazione della quota era normalmente gravabile di maggiori oneri o limiti.
La riforma introdotta con il d. lgs. 17 gennaio 2003 n. 6 ha radicalmente modi-ficato il quadro normativo di riferimento, adottando – anche su questa materia, così come avviene per altre situazioni di potenziale contrapposizione tra interesse generale ed interesse particolare – il principio della prevalenza della volontà maggioritaria, equi-librato dalla previsione – secondo regole non omogenee fra loro per s.p.a. ed s.r.l. – del diritto di recesso.
Ciò risulta, con chiarezza, in tema di società per azioni; l’opzione legislativa si appalesa infatti, senza necessità di sforzi interpretativi, dalla lettura dell’articolo 2437, comma 2°, c.c., posto che – salvo diversa disposizione statutaria – hanno in base a tale norma diritto di recedere i soci che non hanno concorso alla approvazione delle delibe-re riguardanti l’introduzione o la rimozione di vincoli alla circolazione dei titoli aziona-ri. La disposizione attesta la legittimità della introduzione (oltrechè della eliminazione) a maggioranza delle clausole limitative, cui si accompagna e fa da contrappeso – se lo statuto non dispone diversamente – il diritto di ottenere la liquidazione della quota, con superamento delle obiezioni che nel vecchio regime avevano indotto alla regola dell’unanimità.
Altrettanta chiarezza non emerge dalla disciplina generale del recesso in mate-ria di società a responsabilità limitata (cfr art. 2473, comma 2°, c.c.) e la carenza po-trebbe indurre a ritenere che – mancando la previsione del diritto “di uscita” per effetto dell’inserimento o della soppressione di queste clausole – il loro regime di introduzione o rimozione sia ancora da amministrarsi secondo i precedenti orientamenti.
Questa conclusione è tuttavia inesatta; anche in tema di società a responsabili-tà limitata, infatti, ha trovato ampia affermazione il medesimo principio di prevalenza delle ragioni della maggioranza, rispetto alle quali il diritto di recesso (atteggiato, su questo tema, secondo una regola diversa da quella vigente per le società per azioni, come vedremo) assolve a funzione di salvaguardia.
In particolare la facoltà di “uscita”, con riferimento alla materia della disponibi-lità della partecipazione nella società a responsabilità limitata, è dal legislatore disposta (articolo 2469 c.c., il cui contenuto richiama quanto in materia di s.p.a. dispone l’articolo 2355 bis c.c.) nel caso di intrasferibilità (esplicita ovvero conseguente, nel caso di morte, all’esistenza di condizioni o limiti) e nel caso di clausola di gradimento senza limiti o condizioni.
Ciò significa che nel tipo società a responsabilità limitata (l’inserimento di) clausola di questo tenore è evidentemente suscettibile di valida approvazione a mag-gioranza, posto che il legislatore risolve con il recesso la tutela della minoranza.
La possibilità di approvare a maggioranza clausole come quelle previste all’articolo 2469 c.c. – esplicitamente o sostanzialmente impeditive della circolazione della partecipazioni – è argomento che consente di ritenere che parimenti a maggioranza siano a fortiori approvabili clausole limitative della circolazione stessa.
Non può pertanto ritenersi che l’introduzione di queste clausole richieda una-nimità; depone in tale senso anche la constatazione che il legislatore della novella, in-novando rispetto al passato, ha dimostrato di ritenere che l’unanimità dei consensi è compatibile con il tipo società a responsabilità limitata (cfr art. 2468, comma 4°, c.c.), ma si è ben guardato dallo stabilire tale regime con riferimento alla materia in questione.
Deve peraltro prendersi atto che, nella s.r.l., il diritto di recesso non consegue – come è invece per la s.p.a., salvo il caso di diversa clausola statutaria – alla introdu-zione o rimozione dei vincoli alla circolazione delle partecipazioni, mancando una di-sposizione di contenuto analogo a quella risultante all’articolo 2437, 2° comma, c.c.; esso, come detto, matura invece, esclusivamente, dal ricorrere delle situazioni indicate dall’articolo 2469 c.c. [intrasferibilità (esplicita ovvero conseguente, nel caso di morte, all’esistenza di condizioni o limiti) ovvero di clausola di gradimento senza limiti o con-dizioni].
Queste situazioni – dal legislatore raggruppate in unica previsione – sembrano avere invece diversa portata applicativa, nel senso che alcune di esse (fatta salva ogni diversa conclusione riferibile al periodo transitorio) determinano il diritto di recesso per il solo fatto dell’esistenza della clausola statutaria, mentre per altre il diritto di u-scita sorge solo in occasione dell’impedimento, in applicazione della clausola, di un de-terminato e specifico evento traslativo.
Sono del primo tipo le clausole di intrasferibilità, e pure sembrano tali quelle di gradi-mento non accompagnate da limiti o condizioni; di converso, sembrano in linea gene-rale appartenenti alla seconda categoria, pur non potendosi escludere eccezioni, le clausole che pongono condizioni o limiti che nel caso concreto impediscono il trasferi-mento a causa di morte.

Le clausole di mero gradimento contenute nello statuto di s.p.a. sono efficaci an-che nel caso in cui (pur non prevedendosi il diritto di recesso ovvero l’obbligo, per la so-cietà o per gli altri soci, di acquistare le azioni al valore stabilito per il recesso, come pre-vede l’art. 2355 bis c.c.) contemplino l’obbligo per la società o per gli altri soci di acqui-stare “a parità di condizioni”, cioè al prezzo che l’alienante ha concordato con il terzo non gradito, ovvero l’obbligo, per la società, di procurare altro acquirente gradito, che acquisti al valore stabilito per il recesso o “a parità di condizioni”.

Motivazione

L’equilibrio, nella società per azioni, fra interesse sociale a disporre di filtri, o addirittura di diritti di veto rispetto all’ingresso di nuovi soci, (da un lato), e diritto del socio a liquidare la partecipazione, (dall’altro), é dalla riforma individuato a valle di un processo evolutivo scandito da interventi legislativi e da valutazioni giurisprudenziali.
L’originaria formulazione dell’art. 2355 c.c., nel consentire la possibilità di ap-porre particolari condizioni all’alienazione delle azioni nominative, aveva stabilito un perimetro teoricamente ampio per la definizione delle clausole limitative alla loro circo-lazione; fino alla seconda metà degli anni ’70 la giurisprudenza (oltre ad ammettere, come ancora oggi si continua pacificamente a fare, la clausola di prelazione) era preva-lentemente orientata a ritenere legittime anche le clausole di gradimento; solo a decor-rere da quest’epoca l’orientamento della giurisprudenza di legittimità ebbe a variare, per negare l’ammissibilità delle clausole di gradimento rimesse al giudizio discreziona-le degli organi sociali.
Questa posizione dei giudici venne sostanzialmente condivisa dal legislatore, che, con l’art. 22 della legge 4 giugno 1985 n. 281 stabiliva, come noto, l’inefficacia delle clausole “degli atti costitutivi delle società per azioni, le quali subordinano gli ef-fetti del trasferimento delle azioni al mero gradimento degli organi sociali”.
Il processo evolutivo cui si é alluso in apertura andò ulteriormente a maturare quando i giudici, successivamente alla legge 281/85, attenti questa volta all’interesse sociale verso la stabilità e la qualità del gruppo dei soci, affermarono che la clausola di gradimento – benché discrezionale, cioè rimessa alla completa valutazione dell’organo sociale – non é illegittima ed é efficace qualora preveda l’obbligo della società di procu-rare acquirente “gradito”, in sostituzione di quello “non gradito”. In questo senso, si esprimeva, tra gli altri, la giurisprudenza onoraria milanese, e le relative motivazioni concludevano, significativamente, per la correttezza di una interpretazione dell’art. 22 della legge 281/85 “nel senso che il divieto del mero gradimento sia rapportato all’esi-genza della circolazione dei titoli e alla necessità di non rendere il socio prigioniero del-la sua partecipazione”.
Le conclusioni dei giudici ora riferite, risalenti all’anno 2000, sono esattamente coincidenti con il fondamento del nuovo art. 2355 bis, in materia di clausola di gradi-mento inter vivos.
La nuova norma appare in grado di realizzare, con soddisfazione, l’equilibrio fra quell’interesse sociale e quell’interesse individuale cui si é alluso in apertura: la socie-tà può così respingere il candidato acquirente, ma solo consentendo al socio che vuole alienare il diritto al realizzo della partecipazione.
La circostanza che di quest’ultimo diritto, nella formulazione legislativa ora vi-gente, sia prevista la realizzazione con il recesso ovvero con l’obbligo per la società o per gli altri soci di acquistare al valore stabilito per il recesso, non esclude che la clau-sola di gradimento resti valida ed efficace anche quando la piena soddisfazione del di-ritto del socio é diversamente ottenuta.
La massima, nell’individuare queste diverse modalità, altro non fa che ripetere il principio giurisprudenziale onorario milanese, che – come sopra visto – può essere considerato ispiratore della riforma; la vendita (a favore della società, degli altri soci, ovvero di un terzo gradito) “a parità di condizioni” (con quanto offerto dall’acquirente non gradito) é evento che realizza l’interesse del socio alienante nelle esatte proporzio-ni dal medesimo perseguite.

Sono legittime, e non danno luogo a diritto di recesso, le clausole che vietano la costituzione di usufrutto o di pegno su partecipazioni di s.r.l. e le clausole di mero gra-dimento riferite alla costituzione di usufrutto o di pegno su partecipazioni di s.r.l..

Motivazione

Già nel vigore delle “vecchie” norme l’art. 2479 c.c. consentiva che lo statuto di s.r.l. contenesse disposizioni “contrarie” al principio di libera trasferibilità delle quote previsto in via generale.
Sulla base di questa norma venivano considerate valide clausole che prevedes-sero vincoli al trasferimento delle quote stesse, fino alla intrasferibilità assoluta e compreso ovviamente il gradimento anche mero, salvo in taluni casi ritenere necessa-ria l’apposizione in tali clausole di “correttivi” idonei ad evitare che il socio rimanesse comunque bloccato in società senza possibilità di uscita (in tale filone si collocava l’in-dirizzo del tribunale di Milano, espresso in sede di giurisprudenza onoraria, che rite-neva legittima una clausola di assoluta intrasferibilità mentre in caso di clausola di mero gradimento richiedeva – sia per le s.r.l. che per le s.p.a. – l’inserimento della “possibilità” del socio di “cedere la sua partecipazione ad un terzo indicato da un orga-no sociale prestabilito”).
Le modifiche apportate dal d.lgs. 17 gennaio 2003 n. 6 alla disciplina dei tra-sferimenti delle partecipazioni di s.r.l. sono volte, in un certo senso, a “correggere” la generica derogabilità del principio generale di libera trasferibilità; come tali sono di na-tura diversa rispetto a quelle introdotte dalla riforma in relazione ai trasferimenti di azioni di s.p.a. e per certi versi hanno effetti opposti.
La riforma ha, infatti, mantenuto nell’art. 2469 c.c. (che nel primo comma in pratica riproduce il contenuto del primo comma del vecchio art. 2479 c.c.) il principio generale della libera trasferibilità delle partecipazioni e la possibilità che l’atto costitu-tivo contenga disposizioni “contrarie” al principio generale; ha peraltro profondamente innovato la disciplina previgente nel secondo comma dello stesso art. 2469 c.c., preve-dendo esplicitamente le clausole di intrasferibilità e gradimento mero nel trasferimento delle partecipazioni e collegando a tali vincoli il diritto del socio di recedere dalla socie-tà.
E’ evidente che gli interessi presi in considerazione e tutelati dal legislatore della riforma sono duplici e sostanzialmente confliggenti: il primo è quello della società alla libera determinabilità delle proprie regole di funzionamento, che arriva a consenti-re di sacrificare l’interesse individuale del socio alla trasferibilità delle partecipazioni all’interesse della società, ritenuto prevalente, alla stabilità del gruppo dei soci; il se-condo, comunque oggetto di tutela, è quello del socio a non rimanere “bloccato” nella società.
Nel caso di clausole che prevedano il divieto di costituzione o il gradimento me-ro riferite al pegno o all’usufrutto su partecipazioni viene sicuramente in considerazio-ne il primo interesse tutelato dalla norma, cioè quello della società alla stabilità del gruppo dei soci; attraverso la costituzione del pegno o dell’usufrutto, infatti, si verifica normalmente il trasferimento ad un terzo estraneo dei diritti di tipo amministrativo spettanti al titolare della partecipazione che sono caratterizzanti l’intervento del socio nella vita sociale.
Nessun dubbio, quindi, sulla legittimità di clausole che prevedano il divieto as-soluto di costituzione di pegno od usufrutto sulle partecipazioni o che ne subordinino la costituzione al mero gradimento di organi sociali, soci o terzi.
Il problema è allora quello di stabilire se simili clausole determinino o meno il diritto di recesso ai sensi del secondo comma dell’art. 2469 c.c.
Sembra evidente che il secondo interesse preso in considerazione e tutelato da tale norma, e cioè quello del socio a non rimanere prigioniero della propria partecipazione e quindi bloccato in società, non viene leso dall’apposizione di simili clausole, che non impediscono certo al socio di uscire dalla compagine sociale.
La costituzione di pegno o di usufrutto, infatti, non ha tale scopo ma accede ad un diverso rapporto e ad interessi differenti, subordinati dall’ordinamento al prevalen-te interesse sociale preso in considerazione dal primo comma del citato art. 2469 c.c..
La conclusione è suffragata anche dalla considerazione che il correttivo previsto dall’ordinamento a tutela dell’interesse del socio all’uscita dalla società, e cioè il diritto di recesso, se esercitato ha effetti analoghi, per il socio, a quelli che avrebbe ottenuto con il trasferimento della partecipazione; al contrario in caso di volontà di costituzione in usufrutto o in garanzia della partecipazione il recesso determinerebbe un effetto as-solutamente non omogeneo e, per certi versi, opposto zia. Esclusa infatti la possibilità di “liquidare” il diritto di usufrutto o di pegno in via autonoma, il recesso determine-rebbe l’uscita del socio che invece sarebbe rimasto titolare della proprietà gravata dai diritti minori costituiti sulla partecipazione.

Sono legittime, anche in assenza del termine di efficacia di cinque anni di cui al-l’art. 2355 bis, 1° comma, c.c., le clausole che vietano la costituzione di usufrutto o di pegno su azioni.
Sono legittime, ed efficaci anche in assenza della previsione di un obbligo di ac-quisto a carico della società o degli altri soci ovvero del diritto di recesso del costituente, le clausole di mero gradimento riferite alla costituzione di usufrutto o di pegno su azioni.

Motivazione

Le modifiche apportate dal d.lgs. 17 gennaio 2003 n. 6 alla disciplina del tra-sferimento delle azioni rendono non più attuale il dibattito, assai vivo nel vigore della normativa anteriore alla riforma, sulla legittimità delle clausole che vietano o subordinano a mero gradimento il trasferimento di azioni; infatti il nuovo art. 2355 bis c.c. prevede espressamente la possibilità che lo statuto “sottoponga a particolari condizioni” il trasferimento delle azioni, ed in particolare contenga un divieto assoluto ovvero una clausola di mero gradimento, disciplinandone condizioni di validità ed effetti.
Il legislatore della riforma ha, infatti, privilegiato, come più volte rilevato, il principio della libera determinabilità da parte dei soci delle regole di funzionamento della società, intese in senso ampio e quindi anche eventualmente connesse alla disciplina del trasferimento della partecipazione individuale del socio, principio che trova conferma, appunto, nel primo comma dell’art. 2355 bis c.c. ove si ribadisce in termini generali la legittimità di clausole statuenti “particolari condizioni” per il trasferimento di azioni.
Gli interessi tutelati dalle clausole di intrasferibilità assoluta o di mero gradimento connesse al trasferimento di azioni sono gli stessi che vengono in considerazio-ne per le clausole di divieto assoluto o di mero gradimento riferite alla costituzione di usufrutto o di pegno su azioni, che sono quindi legittime e possono essere inserite nello statuto delle s.p.a.; infatti, se è meritevole di tutela l’interesse “sociale” alla stabilità della compagine dei soci, che fonda le clausole di intrasferibilità assoluta e di mero gradimento nel trasferimento, a maggior ragione lo è quello sottinteso alle clausole che limitano il diritto soggettivo del socio alla costituzione di diritti reali minori, quali l’usufrutto e il pegno, in quanto anch’esse volte a tutelare o l’interesse “sociale” ad esclu-dere che un soggetto estraneo alla compagine dei soci possa, attraverso il diritto di usufrutto o di pegno, esercitare determinate prerogative proprie dei soci stessi ovvero l’interesse “sociale” alla preventiva valutazione, anche discrezionale, di tale soggetto.
Il problema diventa allora quello di verificare se le condizioni di efficacia, i limiti e le conseguenze previsti dall’ordinamento come contrappeso alla compressione del diritto individuale a trasferire le azioni siano applicabili e riferibili anche alla compres-sione del diverso, e più limitato, diritto a costituirle in usufrutto o in garanzia.
In effetti non pare che possano estendersi alle clausole di divieto o di gradimento riferite alla costituzione di usufrutto o di pegno quegli effetti e quei requisiti previsti per analoghe clausole riferite al trasferimento delle azioni, e quindi in particolare:
– la clausola che vieti la costituzione di usufrutto o di pegno sulle azioni sarà valida ed efficace anche senza l’inserimento di limiti temporali di scadenza; né si può ritenere che il limite temporale posto dall’art. 2355 bis, 1° comma, c.c. si applichi automaticamente come termine di validità ed efficacia del divieto;
– la clausola di mero gradimento riferita alla costituzione di usufrutto o di pegno su azioni sarà efficace anche in assenza della previsione statutaria di quei “correttivi” che l’art. 2355 bis, 2° comma, c.c. impone siano apposti in caso di clausola di mero gradimento riferita al trasferimento, e quindi anche qualora non sia previsto, a carico della società o degli altri soci, un obbligo di “acquisto” oppure il diritto di recesso dell'”alienante”; né si può ritenere che la sola esistenza in statuto di tale clausola ge-neri di per sé un obbligo della società o degli altri soci di acquistare la partecipazione o il diritto di recesso del socio.
A tali conclusioni si perviene considerando che i “correttivi” previsti dall’ordinamento a fronte della legittimazione di clausole che limitano il diritto del socio a trasferire le proprie azioni, e quindi ad uscire dalla società, tutelano appunto questo diritto a non rimanere “bloccati” nella società e non trovano ragione d’essere in relazione alla corrispondente limitazione di diritti, quelli di dare in usufrutto o in garanzia le azioni, di ben altra natura e portata.
Infatti nella costituzione di usufrutto o di pegno lo scopo ultimo del socio non è di uscire dalla società; nel caso di costituzione di usufrutto la causa può essere la più svariata mentre la concessione in garanzia accede per sua natura ad un diverso rapporto, che è quello, di base e fondamentale, costitutivo dell’obbligazione garantita, del quale è un mero accessorio. In entrambi i casi, qualunque sia il “rapporto sottostante”, il socio costituente rimane in società ma, salvo deroga pattizia, i suoi diritti, per lo meno quelli c.d. amministrativi, sono compressi da quelli spettanti al titolare del diritto di usufrutto o pegno.
E’ evidente allora che le tutele disposte dall’ordinamento al diritto di “uscita” dalla società sono inapplicabili a fattispecie nelle quali tale diritto non è in gioco.
Ad analoga conclusione si perviene considerando la tipologia dei “correttivi” previsti dall’ordinamento a tutela del diritto del socio ad “uscire” dalla società in caso di mero gradimento, per propria natura inadatti ad essere utilizzati in caso di gradimento connesso alla costituzione di usufrutto o di pegno. Mentre nel caso di volontà di trasferimento “bloccata” dall’esistenza della clausola di mero gradimento il socio ottiene, attraverso il recesso (o l’acquisto delle azioni da parte della società o dei soci), un risultato analogo a quello che avrebbe ottenuto trasferendo liberamente le azioni, essendo in linea di massima indifferente per il “venditore” l’identità dell’acquirente, in caso di volontà di costituzione in usufrutto o in garanzia delle azioni il recesso determinerebbe un effetto assolutamente non omogeneo e, per certi versi, opposto a quello che si otterrebbe in caso di libera facoltà di costituzione in usufrutto o in garanzia. Esclusa infatti la possibilità di “liquidare” il diritto di usufrutto o di pegno in via autonoma, il recesso determinerebbe l’uscita del socio che invece sarebbe rimasto titolare della “nuda proprietà”.
Effetti analoghi si ottengono introducendo in statuto clausole che, senza espli-citamente vietare la costituzione dell’usufrutto o del pegno, escludano che il diritto di voto o altri diritti organizzativi possano spettare al titolare dell’usufrutto o al creditore pignoratizio, riservandoli espressamente al socio titolare delle azioni, senza peraltro incidere sulla validità ed efficacia del rapporto tra le parti e sui diritti patrimoniali del titolare dell’usufrutto o del creditore, clausole che, per le considerazioni esposte ed a maggior ragione, sembrano del tutto legittime in quanto volte a tutelare l’interesse della società più volte specificato.

La riduzione “effettiva” del capitale della s.r.l., ai sensi dell’art. 2482 c.c., può essere deliberata senza indicarne motivazioni e fini.

Motivazione

La disciplina contenuta negli articoli 2482 e seguenti c.c., superando la tassa-tività delle cause della riduzione (esuberanza/perdite) contemplata dalla normativa precedente, rende ammissibile che la riduzione sia deliberata in assenza delle condi-zioni che, in precedenza, ne costituivano il presupposto. Nelle società a responsabilità limitata, perciò, la decisione di ridurre il capitale è rimessa alla volontà dei soci, da adottarsi discrezionalmente alla stregua di ogni altra modifica statutaria, nel rispetto del limite minimo di capitale fissato dall’art. 2463 c.c..
Presupposto di tale decisione è peraltro l’assenza di perdite. Non solo di impor-to tale da eccedere un terzo del capitale, ma anche di misura tale che il limite del terzo venga ad essere superato proprio per effetto della riduzione. Invero, l’esistenza di una specifica disciplina per tale ultima evenienza comporta che da essa la riduzione c.d. effettiva resti distinta.
In ragione del maggior margine di autonomia concesso alla società a responsa-bilità limitata, non si applica qui la regola, prevista per la s.p.a. dall’art. 2445 c.c., per la quale l’avviso di convocazione deve indicare le ragioni e le modalità della riduzione.
In assenza di un obbligo di informazione preassembleare si richiede esclusiva-mente il rispetto del generale obbligo di informazione sancito dal terzo comma dell’art. 2479 ter c.c..
Neppure dalla delibera è prescritto che risultino le ragioni della riduzione. Pos-sono essere le più varie e tra esse può annoverarsi, quella di adottare una struttura organizzativa in cui, ove non ricorra il superamento di almeno due dei limiti dimen-sionali richiamati dall’art. 2477 c.c., la nomina dell’organo di controllo sia meramente eventuale.
E’ necessario, talvolta, che la delibera indichi la modalità con cui la riduzione deve essere attuata. Ciò si verifica tutte le volte che sia possibile, in concreto, la scelta tra forme diverse (rimborso delle quote / liberazione dall’obbligo di effettuare i versa-menti ancora dovuti) ovvero sia opportuna una valutazione da parte della assemblea di circostanze particolari legate alla natura e alla esecuzione dei conferimenti (prestazio-ne di opera o servizi / prestazione di polizza o fideiussione).
Quanto alla produzione, in analogia a quanto disposto per la riduzione conse-guente a perdite, di una relazione degli amministratori sulla situazione patrimoniale della società, essa, per quanto opportuna, non può essere ritenuta necessaria tutte le volte che non emergano perdite dall’ultimo bilancio approvato.
Del pari semplicemente opportuna è la dichiarazione resa dagli amministratori ai sensi dell’art. 2482 bis, 3° comma, c.c., in ordine alla (non) sopravvenienza di fatti di rilievo dopo la redazione del bilancio (o situazione patrimoniale ad hoc). Peraltro, tutte le volte che la proposta di deliberare la riduzione proviene dagli amministratori, è ragionevole ritenere che, in assenza di diversa indicazione nel verbale, tale dichiarazione sia implicita.
Quanto alla attuazione della riduzione si può osservare che:
1. Legittimamente si può far constare, in occasione della delibera di riduzione effettiva, l’inesistenza di creditori, ovvero il preventivo consenso dei creditori alla ese-cuzione della riduzione. Nondimeno l’esecuzione non può avere luogo prima del decor-so del termine stabilito dal secondo comma dell’art. 2482 c.c., in quanto i creditori legittimati a farvi opposizione sono tutti quelli anteriori alla iscrizione e, pertanto, anche quelli successivi alla delibera stessa.
2. Dalla non eseguibilità immediata della delibera deriva che il capitale deve essere indicato negli atti (e quindi nello statuto da depositare ai sensi dell’art. 2436 c.c.) e nella corrispondenza della società nella misura prevista dall’art. 2250 c.c. (. secondo la somma effettivamente versata e quale risulta esistente secondo l’ultimo bilancio) sino a che la riduzione non sia stata eseguita. Consigliabile è l’inserimento in statuto della clausola che dia conto della pendenza della riduzione; dopo l’esecuzione, sarà compito degli amministratori depositare il nuovo testo dal quale tale clausola sia espunta.
3. Al pari di quanto stabilito dall’art. 2482 bis c.c. per il caso di perdite, anche la riduzione effettiva deve essere attuata nel rispetto sostanziale del criterio di parità di trattamento dei soci. A ciò la delibera deve rigorosamente attenersi.
Modalità diverse (ad esempio quella che prevedesse di ricorrere al sorteggio del-le partecipazioni da rimborsare) non paiono adottabili a maggioranza. Per essere giustificate sul piano causale, richiederebbero il consenso di tutti i soci.

In caso di aumento di capitale sociale a pagamento, da parte di una s.p.a. con azioni senza valore nominale, il prezzo di emissione delle azioni deve essere determinato in misura almeno pari alla “parità contabile” delle azioni di nuova emissione (ossia pari all’aumento di capitale diviso il numero delle azioni di nuova emissione), in modo tale che l’ammontare dei nuovi conferimenti sia complessivamente pari o superiore all’ammontare dell’aumento del capitale sociale.
E’ d’altro canto legittima, sempre in sede di aumento del capitale sociale a pa-gamento da parte di una s.p.a. con azioni prive del valore nominale, l’emissione di nuove azioni ad un prezzo inferiore alla “parità contabile” delle azioni esistenti al momento dell’assunzione della deliberazione di aumento (ossia pari al capitale sociale ante au-mento, diviso per il numero delle azioni ante aumento), fermo restando che l’ammontare dei nuovi conferimenti deve essere complessivamente pari o superiore all’ammontare dell’aumento del capitale sociale.

Motivazione

In una s.p.a. che si sia avvalsa della facoltà di omettere l’indicazione del valore nominale delle azioni (art. 2346, commi 2° e 3°, c.c.), la deliberazione di aumento del capitale sociale a pagamento pone talune peculiarità, concernenti essenzialmente la determinazione del prezzo di emissione ed il suo rapporto sia con le azioni che con il capitale sociale stesso.
Si consideri anzitutto – tralasciando in questa sede ogni considerazione circa l’eventualità che vengano pattuiti prezzi diversificati con conseguenti assegnazioni non proporzionali tra i sottoscrittori dell’aumento – che occorre garantire anche in queste ipotesi il rispetto del principio, di matrice anche comunitaria, secondo il quale “in nes-sun caso il valore dei conferimenti può essere complessivamente inferiore all’ammontare globale del capitale sociale” (art. 2346, comma 5°, c.c.). Tale disposizione, dettata con precipuo riferimento all’emissione delle azioni in sede di costituzione della società, va adattata al caso dell’aumento a pagamento del capitale sociale, in occasione del quale essa va parafrasata nel senso che il valore dei conferimenti non può essere inferiore all’ammontare globale dell’aumento di capitale.
In mancanza di valore nominale – e sempre tralasciando l’eventuale ipotesi dell’assegnazione non proporzionale – tale principio viene rispettato applicando la regola (del resto presente nella seconda direttiva comunitaria) secondo la quale il prezzo delle azioni di nuova emissione deve essere almeno pari alla “parità contabile” delle a-zioni di nuova emissione: il che vale quanto dire che il prezzo delle nuove azioni deve essere almeno pari al risultato della divisione dell’ammontare globale dell’aumento di capitale per il numero delle nuove azioni. Se la società Alfa aumenta il capitale sociale di massimi euro 1.000.000 mediante l’emissione di massime n. 1.000.000 azioni senza valore nominale, è necessario che il prezzo di emissione di ciascuna azione sia pari ad almeno un euro.
Si noti per inciso che in tali casi la determinazione del sovrapprezzo, ai fini dell’applicazione della regola contenuta nell’art. 2439, comma 1°, c.c. (ove si impone l’immediato versamento dell’intero sovrapprezzo e di almeno i 25 centesimi del valore nominale delle azioni sottoscritte) richiede proprio la determinazione della “parità con-tabile” delle azioni di nuova emissione, che viene indicata anche come “valore nomina-le inespresso” delle azioni medesime. Si ipotizzi che la società Alfa aumenti il capitale di massimi euro 875.000 mediante l’emissione di massime n. 1.000.000 azioni, senza valore nominale, ad un prezzo di un euro per ogni azione: in tal caso la “parità conta-bile” o il “valore nominale inespresso” delle azioni di nuova emissione è pari a euro 0,875 per ciascuna azione (ossia 875.000 diviso 1.000.000) e pertanto il sovrapprezzo per ciascuna azione, da versare integralmente all’atto della sottoscrizione, è pari ad euro 0,125.
Altra questione si pone invece se si raffronta il prezzo di emissione delle azioni di compendio dell’aumento di capitale con la “parità contabile” o “valore nominale inespresso” delle azioni preesistenti all’aumento di capitale.
Di certo nessun principio di diritto societario – e ciò è confermato dal confronto comparatistico con tutti gli ordinamenti europei che conoscono le azioni senza valore nominale – impone di mantenere invariata, in occasione di un aumento di capitale, la stessa parità contabile delle azioni preesistenti all’aumento: in altre parole, il rapporto tra la parte di capitale che si forma con l’aumento e il numero delle azioni di nuova emissione può essere diverso rispetto a quello sussistente tra il vecchio capitale e le vecchie azioni, di guisa che, dopo l’aumento si avrà una nuova parità contabile, diversa sia alla vecchia parità contabile, sia a quella delle azioni di nuova emissione. Ad e-empio, si immagini che la società Alfa, con capitale di euro 1.000.000 diviso in n. 1.000.000 azioni senza valore nominale, aumenti il capitale di euro 1.000.000 con emissione di n. 500.000 nuove azioni, ovviamente sempre senza valore nominale. A prescindere dal prezzo di emissione, si noti che: la parità contabile delle azioni ante aumento era pari a euro 1,00 per azione (1.000.000 diviso 1.000.000); la parità contabile delle azioni di nuova emissione è pari a euro 2,00 per azione (1.000.000 diviso 500.000); la parità contabile di tutte le azioni post aumento è pari a euro 1,50 (2.000.000 diviso 1.500.000).
Il problema sta invero nel stabilire se la società, avvalendosi di tale facoltà e sempre nel rispetto del principio della copertura del capitale di nuova formazione, possa stabilire un prezzo di emissione inferiore alla parità contabile delle vecchie azioni. Sebbene sia chiaro che non vi sia alcun pregiudizio di interessi terzi rispetto alla compagine sociale, occorre però verificare se tale operazione non possa in qualche modo ledere interessi ad essa interni, protetti da altri istituti del diritto societario.
Da tale punto di vista, tuttavia, si deve ritenere che l’esistenza del diritto di opzione e dell’obbligo di determinare il sovrapprezzo nei casi di esclusione del diritto di opzione (art. 2441 c.c.) tuteli sufficientemente la posizione dei vecchi soci, la “diluizio-ne” dei quali potrebbe avvenire solo in caso di mancato esercizio del diritto di opzione (ferma restando la loro possibilità di alienarlo agli altri soci o a terzi). Non pare quindi si possano rinvenire nel sistema sufficienti elementi per affermare l’inammissibilità di una deliberazione di aumento di capitale che non rispetti la parità contabile riferita al-le vecchie azioni, bensì si limiti a fissare un prezzo pari al valore nominale inespresso delle nuove azioni. E’ vero che tale operazione rischierebbe di aggravare la posizione delle minoranze, per i motivi appena evidenziati, ma si tratta in sostanza della medesima posizione in cui i soci di minoranza si trovano in caso di azioni con valore nomi-nale e in cui del resto si trovavano già prima della riforma del 2003.
Si consideri infatti che, così come può essere determinato un prezzo di emissione delle azioni senza valore nominale svincolato dal valore reale oltre che dal valore contabile delle azioni già in circolazione, allo stesso modo l’assemblea di una società con azioni con valore nominale è totalmente libera di deliberare un aumento di capitale a pagamento, offrendo le azioni in opzione ai soci, determinando il prezzo di emissione a prescindere dal valore effettivo del patrimonio sociale e dal valore reale delle azioni (nei limiti dell’abuso di maggioranza, e salvo il limite, verso il basso, dato dal valore nominale). Da un punto di vista qualitativo, la posizione dei soci di minoranza è la medesima, in quanto in entrambi i casi essi non possono opporsi alla diluizione del valore delle vecchie azioni, bensì possono tutelarsi, al pari di tutti i soci, unicamente mediante l’esercizio dei diritti di opzione o mediante la loro vendita.
Anche da un punto di vista quantitativo, del resto, la posizione degli uni (i soci di minoranza delle società con azioni senza valore nominale) e degli altri (i soci di minoranza delle società con azioni con valore nominale) sarà deteriore o migliore in dipendenza della situazione di fatto in cui versa la società. Potranno infatti subire un “rischio” anche maggiore i secondi, allorché la società deliberi un aumento a pagamento alla pari, pur in presenza di ingenti riserve e considerevoli valori latenti di avviamento, rispetto a quanto potrebbero “rischiare” i primi, laddove la società deliberasse un aumento a pagamento fissando un prezzo inferiore al valore contabile delle loro a-zioni, in presenza di un patrimonio sociale con un valore effettivo pari al capitale so-ciale. Il valore nominale, in altre parole, pone sì un limite alla determinazione del prez-zo di emissione, ma si tratta di un limite a tutela della copertura del capitale e non già a tutela dei soci.
L’interesse sociale a poter disporre di una simile modalità di dare esecuzione ad un aumento di capitale è d’altronde evidente – ed è stata sottolineata dalla più autorevole dottrina che ha esaminato le azioni senza valor nominale – allorché si pensi agli aumenti di capitale sociale deliberati da società che, pur non essendo costrette a ripianare perdite contabilmente evidenziatesi, si trovano in situazioni poco felici o con prospettive future poco rosee, sì da dover incentivare il conferimento di capitale di rischio mediante l’emissione di azioni sotto la vecchia parità contabile. Si tratta quindi di uno strumento a disposizione della società, la quale è libera di utilizzarlo, al di là di quanto derivi da un’effettiva situazione di difficoltà o di necessità, nei limiti ovviamente dell’abuso della maggioranza nei confronti della minoranza, al pari del resto di quanto avviene in ordine alla determinazione del prezzo delle azioni (con valore nominale) in tutte le ipotesi di aumento di capitale con diritto di opzione.

La deliberazione di annullamento delle azioni proprie non é soggetta alla disci-plina dell’art. 2445 c.c. quando sia configurata in modo tale da fare sì che all’esito dell’annullamento non si verifichi alcuna riduzione del capitale sociale, bensì – unica-mente – la riduzione del numero delle azioni (se prive del valore nominale) ovvero la ridu-zione del numero e l’aumento del valore nominale delle stesse.

Motivazione

L’operazione di annullamento delle azioni proprie è dal legislatore prevista:
– nel caso in cui la misura del possesso abbia a superare il limite legale della decima parte del capitale (art. 2357, 4° comma, c.c.) con contestuale riduzione del ca-pitale stesso;
– in esecuzione di una deliberazione dell’assemblea di riduzione del capitale so-ciale, da attuarsi mediante riscatto e – appunto – annullamento di azioni (articolo 2357 bis, 1° comma, numero 1, c.c.).
La prima operazione è dal legislatore definita obbligatoria, al punto che il me-desimo assegna alla società un termine (annuale o triennale, a seconda delle modalità dell’acquisto) per porre fine alla situazione di irregolarità.
La seconda operazione rappresenta invece una mera opzione, (annullamento volontario), di cui le società nella prassi si avvalgono sia negli esatti termini previsti dalla legge (riduzione del capitale con riscatto e annullamento azionario), sia nel diver-so caso in cui si intenda porre fine ad una situazione di possesso già in essere da un termine anteriore, più o meno lontano nel tempo.
Dottrina e giurisprudenza si sono occupate – in carenza di una espressa indicazione legislativa – delle concrete modalità attuative delle due fattispecie di annulla-mento. Pur con diverse sfumature tra le varie posizioni, è possibile riconoscere una li-nea comune in relazione alla applicabilità, o meno, delle cautele previste in favore dei creditori dall’articolo 2445 c.c.; in particolare del termine dilatorio di tre mesi, ora con-vertito in novanta giorni, decorrente dalla data di iscrizione della deliberazione: l’opinione più generalizzata affermava l’inapplicabilità della cautela nel caso di riduzione obbligatoria, mentre la natura strettamente volontaria dell’altra fattispecie di riduzione finiva per determinarne l’assoggettamento al diritto di opposizione dei creditori, con-sentito appunto durante il termine legale previsto all’articolo 2445 c.c.. La rilevanza di questa disposizione non si esauriva peraltro nella soggezione al termine dilatorio, ma finiva per implicare che la riduzione del capitale mediante annullamento delle azioni proprie, se attuata volontariamente, potesse considerarsi legittima solo in presenza del requisito che il previgente testo della disposizione imponeva, cioè l’esuberanza del ca-pitale.
La riforma ha inciso, come è noto, sulla disciplina della riduzione effettiva del capitale, affrancandola dalla necessità dell’esuberanza.
Ne dovrebbe derivare che, nella vigenza del nuovo diritto societario (e conside-rando per ogni altro verso tuttora valide le posizioni sopra tracciate), l’annullamento volontario di azioni proprie è legittimamente deliberato, in una con la corrispondente riduzione del capitale sociale, prescindendo dalla verifica dell’esistenza (e così dall’appalesamento) delle ragioni obiettive poste alla base dell’operazione, restando invece affidata al diritto di opposizione la tutela dei creditori sociali.
Non si può tuttavia mancare di notare che la fattispecie di annullamento volontario di cui la dottrina prevalente si è occupata, per concludere circa l’applicabilità del-l’articolo 2445 c.c., è quella che si realizza con riduzione del capitale sociale per un valore corrispondente a quello delle azioni annullate.
Se, come pare, l’interesse ritenuto meritevole di considerazione, e perciò tutelato dal diritto di opposizione, è quello all’integrità del capitale nominale, non vi è spazio per l’applicazione dell’articolo 2445 c.c. tutte le volte in cui l’annullamento delle azioni proprie si realizzi senza riduzione del capitale.
L’estraneità di questa operazione alla fattispecie disciplinata dall’articolo 2445 c.c. è rilevabile sia con riferimento al contenuto precettivo letterale della disposizione, sia avuto riguardo agli interessi sostanziali che essa mira a salvaguardare.
Dal primo punto di vista, non può sfuggire che l’annullamento delle azioni pro-prie, se realizzato nel modo indicato dalla norma, non concreta l’evento espressamente descritto dalla disposizione che regola la riduzione effettiva del capitale; e questo non solo perché il capitale non resta affatto ridotto, ma anche perché l’operazione non de-termina rimborso di capitale ai soci, né liberazione degli stessi dall’obbligo di eseguirli, cioè i due fatti specifici che concorrono alla fattispecie delineata dall’articolo 2445 c.c..
Da un profilo sostanziale, l’ipotetica critica secondo cui questo rimborso di capitale ai soci sarebbe in realtà avvenuto al momento dell’acquisto delle azioni proprie, (per cui permarrebbe, sia pure con inversione cronologica, lo stesso elemento della fattispecie legale regolata dall’articolo 2445 c.c.) è in realtà priva di fondamento, perché trascura l’essenziale aspetto della mancata riduzione dell’importo del capitale nominale, la cui funzione di vincolo di pari valore dell’attivo permane. L’equilibrio contabile dell’attivo e del passivo dello stato

patrimoniale andrà infatti a realizzarsi, in questi casi di annullamento, mediante l’abbattimento della riserva azioni proprie, che – a norma dell’art. 2357 ter, ultimo comma, c.c. – deve essere costituita e mantenuta nel bilancio per importo pari a quello iscritto all’attivo finché le azioni proprie stesse non sono tra-sferite o annullate.
La riforma incide favorevolmente sulla fattispecie in commento, anche in relazione alla necessaria traslazione del valore nominale delle azioni annullate a beneficio degli altri azionisti: è infatti chiaro che, restando fisso il capitale sociale e procedendo-si alla eliminazione di alcune azioni, il loro valore nominale si incrementi in qualche modo a favore degli altri soci.
Ciò è certamente realizzabile con una delibera di aumento del valore nominale delle azioni che restano in circolazione; sembra tuttavia più semplice che, in prospetti-va dell’annullamento delle azioni proprie, la società deliberi l’eliminazione del valore nominale delle azioni, come consentito a norma dell’art. 2346, 2° comma, c.c.; con l’effetto di determinare, in una con l’annullamento delle azioni proprie, l’automatico incremento della parità contabile di ciascuna altra azione, evitando espresse (e qualche volta complesse, a ragione di eventuali resti o valori decimali eccessivi) deliberazioni di variazione del valore nominale unitario.

La deliberazione di azzeramento del capitale sociale o comunque di riduzione al di sotto del minimo legale, per perdite, con contestuale sua ricostituzione ad un importo almeno pari al minimo legale, può essere legittimamente assunta qualora l’esecuzione dell’aumento:
– avvenga in assemblea (ferma la necessità di garantire, con gli opportuni mezzi, il ri-spetto del diritto dei soci di sottoscrivere le nuove partecipazioni, nell’esercizio dell’opzio-ne); oppure:
– sia consentita, dalla delibera stessa, in epoca anche successiva all’assemblea, purché entro i termini di tempo che l’assemblea fissa, nel rispetto delle disposizioni di legge, non eccedendo il tempo necessario per il realizzarsi delle condizioni, di natura sostanziale e procedimentale, che l’esecuzione dell’aumento richiede.

Motivazione

L’esecuzione della delibera di aumento del capitale (da intendersi come sotto-scrizione delle partecipazioni, nonché versamento dei conferimenti nella misura previ-sta dalla legge ed, eventualmente, dalla delibera), quando il capitale medesimo, per il caso di perdite, é stato azzerato o comunque ridotto sotto al limite legale, presenta due profili di particolare rilevanza: da un lato la necessità che venga rispettato il diritto di opzione dei soci, dall’altro l’opportunità che l’esecuzione della delibera abbia luogo in termini solleciti; questa seconda esigenza é coerente con i tempi ristretti concessi agli amministratori per convocare l’assemblea (posto che l’articolo 2446 e l’articolo 2482 bis chiedono che ciò avvenga “senza indugio”) e risponde altresì alla necessità che, dopo l’assemblea, non si protragga oltre limiti accettabili l’anomalia della prosecuzione di una (attiva) vita sociale in assenza della minima capitalizzazione prevista dalla legge.
Il primo profilo – salvaguardia del diritto dei soci di essere preferito nella sotto-scrizione – é talmente essenziale, noto ed affermato, da poter essere, in questa sede, anche solo enunciato, senza ulteriori precisazioni: viene però naturale cogliere, sul tema, l’indicazione che viene dalla riforma, nella parte in cui esclude che l’offerta a ter-zi delle quote di nuova emissione possa avere luogo allorché si tratti di ricostituire un capitale ridotto sotto il minimo legale (art. 2481 bis, primo comma); con ciò restando in queste situazioni più difficilmente difendibile, (e forse non solo in tema di società a responsabilità limitata, cui la norma sopra citata si riferisce), ogni pretesa di legittimo collocamento presso terzi non preceduto dall’offerta ai soci.
Con riguardo al secondo profilo, la giurisprudenza onoraria milanese, nel lon-tano 1976, affermava, esplicitamente, la necessità dell’esecuzione contestuale all’as-semblea; questa indicazione doveva peraltro coniugarsi con il rispetto del diritto di op-zione dei soci e ciò veniva nella prassi realizzato (quando possibile) secondo tecniche diverse, prevalentemente ottenendo che il socio di maggioranza sottoscrivesse “anche per gli altri soci”, salvo condizionare risolutivamente questa parte della sottoscrizione (e dei relativi versamenti) all’esercizio dell’opzione da parte degli altri aventi diritto.
La prima ipotesi di esecuzione presa in considerazione dalla massima non si discosta da questo paradigma; ad essa sarà possibile fare ricorso concorrendone i rela-tivi presupposti, da intendersi sia come effettiva disponibilità di uno o più soggetti (soci o terzi) ad anticipare, in assemblea, (anche) le altrui sottoscrizioni e versamenti, sia come inesistenza di altri impedimenti di natura sostanziale o procedimentale.
La seconda alternativa delineata dalla massima, quella della esecuzione successiva all’assemblea, é da considerarsi senz’altro legittima, alle condizioni previste nella massima stessa; alla medesima potrà farsi ricorso (salvo scioglimento) in una serie di circostanze, che – a titolo di esempio – comprendono:
a) il caso che nessun soggetto, socio o terzo, sia disponibile ad anticipare in as-semblea l’esecuzione dell’aumento, volendosi avvalere del termine concesso per l’opzione, ovvero non esistano – comunque – tutte le condizioni intese all’immediata esecuzione della ricapitalizzazione (accordi con nuovi investitori e/o con il sistema bancario, con l’ulteriore complessità che, assai spesso, queste convenzioni sono tra loro collegate o subordinate);
b) impedimenti di natura strettamente tecnico/procedurale; può essere, ad esempio, il caso in cui l’esecuzione dell’aumento del capitale concreti sollecitazione all’investimento, con i relativi obblighi normalmente post-assembleari, (si pensi alla redazione e pubblicazione del prospetto informativo di cui all’articolo 94 T.U.F.) ma di natura preventiva all’esecuzione medesima; ovvero alle diverse o concorrenti comples-sità che possono riguardare sottoscrizione e negoziazione dell’opzione nel caso di titoli quotati o comunque dematerializzati).
In queste situazioni, l’esecuzione dell’aumento dovrà avere luogo nel termine che l’assemblea avrà fissato, (ai sensi dell’art. 2439, comma secondo, o dell’art. 2481 bis, comma terzo) in modo tale da non eccedere, secondo quanto ragionevolmente ipotizzabile, il tempo necessario perché abbiano a concretarsi i presupposti occorrenti, secondo quanto sopra esposto. L’adeguatezza di questi termini é da ritenersi in ogni caso oggetto di delicatissima valutazione, anche di merito, rilevante sotto diversi profi-li di legge, e sottratta – salvo, forse, per casi di abnorme e palese eccesso – alla valuta-zione di legittimità che compete al notaio.
La possibilità della sottoscrizione in epoca successiva all’assemblea, d’altra parte, appare adeguata alle norme vigenti, le quali non prendono posizione sul momento dell’esecuzione della ricapitalizzazione, ma impongono che – per evitare lo scioglimento – l’aumento del capitale in misura non inferiore al minimo legale sia delibera-to dall’assemblea; in secondo luogo, la sottoscrizione successiva all’assemblea, convocata ed effettivamente tenuta nel giorno previsto, é soluzione certamente più accettabile rispetto ad una prassi – che pure si sta diffondendo, ed allo stato risulta incontestata – secondo cui, per la salvezza del principio dell’esecuzione in assemblea, si finisce per approvare, anche più volte, il rinvio dell’assemblea stessa, in attesa del concretarsi delle condizioni per l’esecuzione dell’aumento.
Le particolarità cui si è accennato, relative alla determinazione del termine di esecuzione dell’aumento, possono non rappresentare le uniche peculiarità delle delibe-razioni di cui tratta la massima in commento.
Può infatti essere necessario, od opportuno, a seconda dei casi, che la delibera:
– preveda il carattere inscindibile dell’aumento, nella sua interezza ovvero fino ad un dato importo;
– subordini l’efficacia della copertura perdite all’esecuzione dell’aumento;
– preveda, per il caso di mancata esecuzione dell’aumento, le regole per la liquidazione della società, compresa nomina dei liquidatori e relativi poteri.
In relazione alla inscindibilità, è necessario che essa sia prevista almeno fino al limite del capitale sociale minimo; sarà pure obbligatoria quando la esecuzione dell’aumento (integrale o per un determinato ammontare) costituisca anche il mezzo per completare il ripianamento della perdita, come – ad esempio – nel caso in cui l’aumento sia gravato di sovrapprezzo, già destinato, dalla stessa delibera di ricapitalizzazione, alla copertura della perdita che residua dopo l’utilizzo delle voci di netto esistenti.
La subordinazione della intera operazione di copertura perdite all’esecuzione dell’aumento può essere opportuna per evitare che la società si presenti con capitale nominale sottoscritto inferiore al minimo legale, o addirittura azzerato, situazione rispetto alla quale appare più consono il mantenimento dell’esposizione della perdita; questa subordinazione può essere adeguata anche in relazione alla circostanza che – se la situazione patrimoniale di riferimento è redatta a norma dell’articolo 2423 bis del c.c., e cioè nella prospettiva della continuazione dell’attività – tale continuazione ( e i relativi valori di iscrizione) sono di fatto legati alla ricapitalizzazione.
Le stesse ragioni che, secondo quanto sopra esposto, determinano l’esigenza di una rigorosa determinazione del termine ultimo per l’esecuzione, orienterebbero infine a prendere in considerazione l’assunzione – per il caso di mancata esecuzione dell’aumento – delle delibere utili a regolare la liquidazione, evitandosi in tal modo ulteriori dilazioni nell’inizio di tale fase.

I “particolari diritti” che l’atto costitutivo di s.r.l. può attribuire a singoli soci, ai sensi dell’art. 2468, comma 3° c.c., possono avere ad oggetto materie non strettamente “riguardanti l’amministrazione della società o la distribuzione degli utili”, cui espressamente si riferisce la norma, bensì ulteriori “diritti diversi”, dovendosi ritenere concessa all’autonomia negoziale, al pari di quanto dispone l’art. 2348 c.c. per la s.p.a., la facoltà di “liberamente determinare il contenuto” delle partecipazioni sociali, “nei limiti imposti dalla legge”.
In caso di attribuzione di particolari diritti a singoli soci, l’atto costitutivo può al-tresì liberamente stabilire sia il regime di circolazione delle loro partecipazioni, sia la sorte dei particolari diritti in caso di alienazione parziale o totale delle partecipazioni medesime, nonché l’eventuale deroga alla norma dettata nell’art. 2468, comma 4°, c.c., in base alla quale i particolari diritti “possono essere modificati solo con il consenso di tutti i soci”.
Qualora il trasferimento totale o parziale della partecipazione del socio cui sono stati attribuiti i particolari diritti comporti l’estinzione totale o parziale dei diritti medesimi, ovvero la variazione della loro misura, nonché qualora l’atto costitutivo disponga la successione dell’acquirente nei particolari diritti o in parte di essi, si deve ritenere legittima la clausola che attribuisce agli amministratori la facoltà di depositare presso il regi-stro delle imprese, ai sensi dell’art. 2436, ultimo comma, c.c., il testo aggiornato dell’atto costitutivo o dello statuto, riportante le modificazioni derivanti dal trasferimento della partecipazione (ossia, a seconda dei casi, l’estinzione totale o parziale dei particolari diritti, la variazione della loro misura, la modificazione del nome del socio che ne è in tutto o in parte titolare, etc.), senza che sia all’uopo necessaria una deliberazione assembleare che prenda atto dell’intervenuta modificazione del testo dell’atto costitutivo.

Motivazione

L’art. 2468 c.c., dopo aver stabilito (nel comma 2°) che “salvo quanto disposto dal terzo comma del presente articolo, i diritti sociali spettano ai soci in misura pro-porzionale alla partecipazione da ciascuno posseduta”, dispone (nel comma 3°) che “resta salva la possibilità che l’atto costitutivo preveda l’attribuzione a singoli soci di particolari diritti riguardanti l’amministrazione della società o la distribuzione degli utili”. La norma precisa poi (nel comma 4°) che “salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo e salvo in ogni caso quanto previsto dal primo comma dell’articolo 2473, i di-ritti previsti dal precedente comma possono essere modificati solo con il consenso di tutti i soci”.
La norma regola pertanto l’ipotesi in cui l’autonomia negoziale voglia introdurre deroghe al principio di uguaglianza e di proporzionalità del contenuto delle partecipazioni sociali, le quali, difatti, nel modello legale, attribuiscono ai soci i medesimi diritti, in misura proporzionale alla misura della partecipazione. Nel fare ciò, essa chiarisce anzitutto che, in linea di principio, l’eventuale deroga all’uguaglianza ed alla proporzionalità dà luogo all’attribuzione di particolari diritti a singoli soci e non già alla creazione di partecipazioni sociali di per sé dotate di diritti diversi rispetto alle altre. Da ciò dovrebbe conseguire che in mancanza di appositi patti in diverso senso – non solo i diritti particolari sono immodificabili se non all’unanimità, come espressamente dispone il quarto comma – ma essi sono anche intrasferibili insieme alla partecipazione, la cui alienazione, pertanto, dovrebbe comportare l’estinzione dei medesimi.
Tra le diverse questioni interpretative riguardanti i “particolari diritti” in parola, assume significativo rilievo quella del loro oggetto, posto che l’art. 2468, comma 3° c.c., testé citato, menziona solamente “l’amministrazione della società o la distribuzione degli utili”. La norma, tuttavia, non può essere intesa in senso tassativo e limitativo, bensì in senso attributivo: essa esemplifica, in altre parole, le principali, ma non uniche, ipotesi in cui i soci posso variare i diritti loro spettanti in virtù del contratto sociale. E ciò per una pluralità di motivi, idonei nel loro insieme a superare il dato let-terale, apparentemente restrittivo.
a) Anzitutto, sul piano sistematico, si deve rilevare che l’opposta interpretazione, in base alla quale nessun diritto diverso possa essere attribuito ad alcun socio, al di fuori dei casi previsti dall’art. 2468, comma 3°, c.c., renderebbe la s.r.l. un modello societario connotato da una rigidità tale da non trovare paragone né nella s.p.a. né tanto meno nelle società di persone. Sia le une che le altre, infatti, seppure a modo diverso, hanno la facoltà di introdurre ampie “varianti” rispetto al modello legale, che per tutte prevede in linea di principio l’uguaglianza e la proporzionalità dei diritti spettanti in virtù della partecipazione al contratto sociale: da un lato, si è già ricordato che nella s.p.a. la legge consente la creazione di partecipazioni sociali caratterizzate da “diritti diversi”, prevedendo espressamente che “in tal caso la società, nei limiti imposti dalla legge, può liberamente determinare il contenuto delle azioni delle varie categorie” (art. 2348, comma 2°, c.c.); d’altro canto, è parimenti prevista nelle società di persone la facoltà di convenire nel contratto sociale diversi modi e misure di partecipazione all’amministrazione (art. 2257 c.c.), agli utili (art. 2262 c.c.), alle perdite (art. 2263 c.c.), nonché, con variazioni a seconda del tipo, per ciò che concerne la responsabilità verso i terzi (v. ad es. art. 2267 c.c.), così come non può dubitarsi che lo stesso contratto sociale possa attribuire a taluni soci diversi diritti riguardanti il controllo dell’attività di gestione (e per uno spunto v. ad es. art. 2320, comma 2°, c.c.).
b) Anche uno sguardo alla legge delega contribuisce non poco a confermare quanto sopra affermato: occorre infatti ricordare che il criterio impartito dalla legge de-lega volgeva proprio nella direzione di attribuire al tipo s.r.l. la funzione di strumento duttile, a disposizione dei soci e delle loro specifiche esigenze, non certo di “ingabbiarli” nel tipo sociale più rigido tra tutti quelli disciplinati dall’ordinamento. Si esamini a tal proposito l’art. 3, comma 1°, lett. b), l. 366/2001, che imponeva di “prevedere un’ampia autonomia statutaria”, nonché il successivo comma 2°, lett. f), che richiedeva di “ampliare l’autonomia statutaria con riferimento alla disciplina del contenuto e del trasferimento della partecipazione sociale”. Criteri che, da soli, in mancanza di un’espressa ed incontrovertibile disposizione normativa in senso contrario da parte del legislatore delegato (a tacer della sua possibile illegittimità), dovrebbero far propendere per un’interpretazione nel senso sopra suggerito.
c) Anche da un punto di vista funzionale, una lettura della norma che circoscriva la facoltà di attribuire particolari diritti ai soli temi dell’amministrazione della società e della distribuzione degli utili, infine, mostra il fianco a non pochi argomenti contrari. Si pensi ad esempio alla scarsa efficacia di un privilegio sugli utili, in ipotesi attribuito ad un socio di minoranza, che non sia accompagnato vuoi dal diritto di ottenere la distribuzione dell’utile a prescindere dalla volontà della maggioranza di mandare l’utile d’esercizio a dividendo, vuoi dal diritto di godere del medesimo privilegio an-che in sede di distribuzione delle riserve formatesi con accantonamento dell’utile, sia durante la vita della società che in sede di liquidazione: ebbene, ritenere inammissibili tali ultimi diritti particolari (in quanto appunto non riguardanti la distribuzione degli utili) costringerebbe la società ad attribuire anche il diritto all’automatica percezione dell’utile, perdendo quindi, senza apprezzabile motivo, la facoltà di praticare politiche di autofinanziamento, semplicemente rinviando nel tempo il privilegio concesso al socio cui viene riconosciuto il particolare diritto sugli utili.
La stessa lettera della norma, del resto, non pare così incontrovertibilmente in senso contrario. Il secondo comma – che potrebbe intendersi come il principio la cui deroga è consentita solo nei limiti del terzo comma – concerne infatti solamente il profilo della proporzionalità della misura dei diritti sociali: rimarrebbero dunque consentiti, anche leggendo in modo restrittivo la norma, tutti i particolari diritti che derogano il modello legale non dal punto di vista proporzionale, bensì ad esempio attribuendo diritti individuali non contemplati dalla legge (si pensi ad esempio all’atto costitutivo che preveda la facoltà di assumere decisioni mediante consultazione scritta, ma attribuisca ad un determinato socio, a prescindere dalla misura della sua partecipazione, il diritto di chiedere l’adozione del metodo collegiale). Ecco allora che la presunta limita-zione solo sotto il profilo dei diritti misurabili in via proporzionale appare ancor più illogica, ben potendosi spiegare la lettera dell’art. 2468, comma 3°, c.c., nel senso che essa contempla le due ipotesi più significative ed evocative in cui si può variare il pa-radigma dell’uguaglianza (di contenuto) e della proporzionalità (nella misura) dei diritti sociali.
In conclusione, anche nella s.r.l., le parti sono libere di attribuire ai soci diritti diversi – in misura e in qualità – da quelli derivanti dal contratto sociale secondo il modello legale, nei limiti derivanti da specifiche norme imperative (non si potrà ad esempio configurare un diritto di uno o più soci di pretendere che una deliberazione modificativa dell’atto costitutivo venga assunto mediante consultazione scritta, anziché con deliberazione assembleare, come dispone l’art. 2479, comma 4°, c.c.), dal divieto del patto leonino (non si potrà ad esempio configurare un privilegio tale da escludere la partecipazione di un socio alle perdite) o dallo schema causale rinvenibile nell’art. 2247 c.c. (essendo in tal senso illecita, sempre ad esempio, l’attribuzione ad un socio del diritto a percepire, in sostituzione della partecipazione agli utili dell’attività sociale, una remunerazione in forma di interesse).

L’art. 2482 quater c.c. – ove si dispone che “in tutti i casi di riduzione del capitale per perdite è esclusa ogni modificazione delle quote di partecipazione e dei diritti spettanti ai soci” – regola gli effetti della deliberazione di riduzione del capitale per perdite nella s.r.l., ma non impedisce che, a monte, l’atto costitutivo preveda per uno o più soci una diversa incidenza delle perdite sulla propria partecipazione sociale, analogamente a quanto dispone l’art. 2348 c.c. per la s.p.a..
Il rispetto del divieto del patto leonino impone in tal caso che la riduzione del capitale per perdite, dopo aver causato l’annullamento delle altre partecipazioni, comporti anche la riduzione e, se del caso, l’annullamento, della partecipazione del socio poster-gato nelle perdite.

Motivazione

Il tenore letterale dell’art. 2482 quater c.c., ed in particolare la locuzione iniziale “in tutti i casi”, ha indotto alcuni primi commentatori della disciplina della s.r.l. a ritenere del tutto preclusa, in tale tipo sociale, la facoltà di introdurre una clausola statutaria che disponga la postergazione di taluni soci nelle perdite della società, giacché in tal modo si otterrebbe proprio quella “modificazione delle quote di partecipazione e dei diritti spettanti ai soci” di cui fa menzione la norma. La postergazione, difatti, comporta la riduzione e financo l’annullamento delle sole partecipazioni non posterga-te, a copertura delle perdite della società, una volta utilizzate tutte le riserve all’uopo disponibili.
A tale argomentazione letterale, inoltre, viene aggiunta quella fondata sull’asserita tassatività dei casi in cui sia consentito attribuire a singoli soci particolari diritti ai sensi dell’art. 2468, comma 3°, c.c., tra i quali, appunto, non rientra la postergazione nelle perdite.
Entrambi i motivi, tuttavia, non appaiono fondati e non sono in grado di soste-nere adeguatamente siffatta lettura restrittiva della disciplina della s.r.l., nemmeno per ciò che concerne specificamente il tema dell’incidenza delle perdite sulle partecipazioni sociali.
Così è anzitutto per quanto riguarda il riferimento all’art. 2468, comma 3°, c.c., avendo altrove cercato dimostrare la non tassatività delle ipotesi ivi previste (v. mas-sima n. 39). Neppure del resto può in alcun modo convincere l’argomento basato sulla lettera della norma, la quale, in realtà, regola l’effetto che potremmo dire “normale” di tutte le ipotesi di riduzione del capitale sociale, limitandosi a stabilire che, a prescin-dere dalle cause e dalle modalità di riduzione, essa si riverbera in modo proporzionale ed uguale su tutte le partecipazioni. D’altronde, norma del tutto analoga era prevista già in passato (art. 2496, comma 3°, c.c., in base al quale “in caso di riduzione del ca-pitale per perdite, i soci conservano i diritti sociali secondo il valore originario delle ri-spettive quote”): avendo il legislatore spostato il sistema di misurazione della grandez-za delle partecipazioni dal loro “valore” (nominale) alla loro “quota” (intesa quale fra-zione), la nuova formulazione della norma chiarisce che, sia in caso di riduzione per perdite, sia in caso di riduzione effettiva, non mutano le “quote” di partecipazione, os-sia le “frazioni” di capitale sociale rappresentato da ciascuna partecipazione.
Che in tale disposizione non si possa ravvisare alcun principio inderogabile, tale da impedire all’autonomia negoziale di modificare gli effetti “normali” della riduzione di capitale per perdite, è infine dimostrato dal confronto del tipo s.r.l. con gli altri tipi di società lucrative, laddove il legislatore prevede espressamente – e si vedano a tal proposito l’art. 2348 c.c., in tema di s.p.a., e l’art. 2263 c.c., in tema di società personali – la possibilità di prevedere pattiziamente una diversa incidenza delle perdite della società su talune partecipazioni rispetto ad altre. Nessuna plausibile ragione pare pos-sibile cogliere nel sistema normativo, affinché si debba ritenere vietato tale risultato anche nella s.r.l., la cui disciplina dovrebbe anzi caratterizzarsi, rispetto alla s.p.a., da un maggior grado di derogabilità rispetto al modello legale.
Ne consegue che, salvo il limite del patto leonino cui si fa menzione anche nella presente massima, è consentito all’autonomia negoziale prevedere sia le consuete for-me di postergazione nelle perdite, sia le ulteriori possibili forme di diversificazione dell’incidenza delle perdite sulle singole partecipazioni sociali (ad esempio determinan-do percentuali di incidenza diverse rispetto alle quote di capitale), configurandosi così, un’ipotesi di diritti “particolari”, ai sensi del già menzionato art. 2468 c.c. (v. massima n. 39).

Anche dopo il 30 settembre 2004 possono essere legittimamente deliberate modifiche statutarie pur senza avere prima o contestualmente rimosso dallo statuto le clauso-le nulle, ivi incluse quelle che siano divenute tali per contrasto con norme imperative in-trodotte dalla Riforma.
Il notaio può pertanto legittimamente allegare al verbale assembleare un testo di statuto aggiornato in conformità alla deliberazione assunta, ancorché contenente le pre-esistenti clausole in contrasto con la legge, ai fini del deposito al registro delle imprese, non trovando applicazione l’art. 223 bis, comma 6°, disp. att. c.c.

Motivazione

Il 5° comma dell’art. 223 bis delle norme di attuazione e transitorie del Codice Civile, introdotto dalla legge di riforma, ha attribuito alle disposizioni dell’atto costitu-tivo e dello statuto adottate prima del 1° gennaio 2004 (data di entrata in vigore della riforma) e valide secondo la normativa vigente al momento della loro introduzione una ultrattività, anche se esse risultino in contrasto con disposizioni inderogabili del d.lgs. 17 gennaio 2003 n. 6, per il periodo intercorso tra il 1° gennaio e il 30 settembre 2004.
Conseguentemente a partire dal 1° ottobre 2004 tali disposizioni devono consi-derarsi improduttive di effetti in quanto affette da nullità sopravvenuta per contrarietà alla legge anche se non sono state soppresse o modificate a seguito di adeguamento statutario.
E’ comunemente riconosciuto che il mancato adeguamento dello statuto entro il 30 settembre 2004 alle norme introdotte dal d.lgs. 17 gennaio 2003 n. 6 non è causa per la società di sanzioni o di particolari conseguenze negative.
La sopravvenuta nullità delle clausole predette finisce per determinare una specie di “adeguamento automatico” sostanziale alla normativa introdotta dalla rifor-ma.
Qualora l’assemblea straordinaria intenda modificare lo statuto vigente, la mancata eliminazione dallo statuto di disposizioni che ormai non possono più essere applicate non influisce sulla legittimità della deliberazione e non impedisce al notaio verbalizzante di richiedere l’iscrizione della delibera nel competente registro delle im-prese.
Dalla riconosciuta legittimità della delibera che introduce modificazioni in sta-tuti per i quali non si è provveduto o non si provvede all’adeguamento discende che, ai sensi dell’art. 2436, ultimo comma, c.c. si può depositare lo statuto aggiornato anche se esso contiene disposizioni ormai affette da nullità sopravvenuta.
Deve ritenersi lecita l’allegazione al verbale di assemblea del testo di tale statu-to, finalizzata al deposito presso il registro delle imprese, purchè l’assemblea non ab-bia provveduto ad una riapprovazione dello statuto nella sua totalità.
Il sesto comma dell’art. 223 bis del Codice Civile, nella parte in cui prevede che dalla data del 1° gennaio 2004 non possono essere iscritte nel Registro delle Imprese Società di capitali, anche se costituite prima del 1° gennaio 2004, che siano regolate da atto costitutivo e statuto non conformi al d.lgs 17 gennaio 2003 n. 6, non impedi-sce il deposito di tali statuti non solo perché la norma citata è norma transitoria e co-munque dettata con altra finalità, ma anche e soprattutto perché il divieto riguardava esclusivamente gli atti costitutivi e non i verbali di assemblea anche se portanti l’inte-grale approvazione di un nuovo testo statutario.

Sono conformi alla legge le clausole statutarie che nella s.r.l. richiedano l’unanimità dei soci per l’adozione di decisioni assembleari ed extraassembleari.
Sono altresì conformi alla legge le clausole statutarie che stabiliscano quorum di-versi (più alti o più bassi) di quelli previsti dagli artt. 2479, comma 6°, e 2479 bis, comma 3°, c.c.. 

Motivazione

Gli artt. 2479, comma 6°, e 2479 bis, comma 3°, danno ampia libertà ai soci nel fissare nell’atto costitutivo il consenso necessario e sufficiente per l’adozione delle loro decisioni: siano esse prese in sede assembleare o extraassembleare. In tali ampi margini vi è posto tanto per la introduzione del principio di unanimità sia per singole decisioni, sia – in ipotesi di s.r.l. ad accentuata configurazione personalistica – per tut-te le decisioni, quanto per la fissazione di quorum superiori o inferiori a quelli dettati in via suppletiva dalla legge.
Contro il ricorso all’unanimità – ammessa dalla maggior parte dei commentato-ri della riforma – non valgono le tradizionali obiezioni (a) dell’essere ciò di ostacolo all’operatività della società e (b) dell’essere il principio di maggioranza connaturato alla natura collegiale delle decisioni.
Alla prima obiezione (a) si risponde che il legislatore non si preoccupa di assi-curare l’operatività e il mantenimento in vita della s.r.l. a dispetto di una diversa vo-lontà di alcuni soci e degli accordi formalizzati nell’atto costitutivo, come invece avvie-ne nella s.p.a.: solo in quest’ultima, e non anche nel primo tipo sociale, infatti, si im-pone un quorum inderogabile per l’assunzione delle decisioni “vitali” (nomina e revoca delle cariche sociali e approvazione del bilancio: cfr. art. 2369, comma 4°, c.c.).
Alla seconda obiezione (b) si replica:
i) che il principio di maggioranza è un elemento naturale, non già essenziale, dei procedimenti collegiali, come – almeno nella s.r.l. – dimostra la previsione legale di delibere unanimi per la modifica (nonché, implicitamente, per la introduzione e per la soppressione) di diritti particolari del socio (art. 2468, comma 4°, c.c.);
ii) che l’obiezione potrebbe, in tesi, valere soltanto per le decisioni collegiali, e dunque non in quelle adottate per consultazione scritta e per consenso espresso per iscritto: ma allora non si comprenderebbe perché la stessa decisione, che per scelta statutaria sia da prendere all’unanimità fuori dall’assemblea, in quest’ultima non pos-sa essere condizionata al consenso unanime;
iii) che è nota l’assoluta prevalenza, nella realtà economica, di s.r.l. composte da due/tre soci la cui interna maggioranza, o per necessità (due soci al 50%) o per scelta di quorum ad hoc, è tale soltanto in apparenza, ma richiede di fatto l’unanimità.

Il terzo comma dell’art. 2369 c.c. – nella parte in cui dispone che l’assemblea straordinaria di seconda convocazione è regolarmente costituita con la partecipazione di oltre un terzo del capitale sociale e delibera con il voto favorevole di almeno i due terzi del capitale rappresentato in assemblea – mira a ridurre il quorum deliberativo previsto per la prima convocazione e non può in nessun caso portare ad un innalzamento dello stesso. Conseguentemente, nelle società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, deve ritenersi comunque sufficiente in seconda convocazione una maggioranza pari ad oltre la metà del capitale sociale, quand’anche essa non raggiungesse i due terzi del capitale presente in assemblea.

Motivazione

La convocazione dell’assemblea in seconda convocazione costituisce un obbligo per gli amministratori e ha come necessario presupposto che, sugli argomenti posti all’ordine del giorno dell’assemblea di prima convocazione, non sia stato possibile deliberare.

Il legislatore per favorire il funzionamento della società, che non ha potuto deliberare in prima convocazione perché i presenti non rappresentavano la quota di capitale richiesta per la regolare costituzione della società o perché i voti a favore non hanno raggiunto il quorum deliberativo previsto dalla legge, prevede nuove regole relative ai quorum deliberativi e/o costitutivi.

Talvolta le regole di calcolo dettate dal legislatore sono omogenee a quelle previste per la prima convocazione (è il caso dei quorum costitutivi previsti per le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio in cui varia solo la percentuale di presenze richieste che scende dalla metà a “oltre il terzo”), tal altra vengono adottate regole di calcolo non omogenee (è il caso dei quorum richiesti per le assemblee straordinarie in cui in prima convocazione è previsto solo un quorum deliberativo (“più della metà del capitale sociale”), mentre in seconda convocazione è richiesto un quorum costitutivo (“oltre un terzo del capitale sociale”) e un quorum deliberativo commisurato non al capitale sociale ma alla quota di capitale rappresentata in assemblea (“almeno i due terzi del capitale rappresentato in assemblea”).

Quest’ultima regola, se applicata senza tener conto degli scopi previsti dal legislatore con la previsione della seconda convocazione, porterebbe, in certi casi, al risultato di elevare in seconda convocazione i quorum richiesti per la prima (se ad esempio alla assemblea straordinaria di seconda convocazione fossero intervenuti tutti i soci il quorum deliberativo richiesto risulterebbe dei 2/3 dell’intero capitale sociale e cioè di oltre il 66,6 per cento!)

Una interpretazione teleologica della norma che faccia leva sulla funzione dell’assemblea di seconda convocazione porta ad escludere tale conclusione.

Infatti non può attribuirsi alla previsione del terzo comma dell’art. 2369 C.C. nella parte in cui prevede, per le società per azioni che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, il quorum deliberativo previsto per la assemblea straordinaria di seconda convocazione (due terzi della quota di capitale rappresentata in assemblea), la funzione di avere introdotto una “minoranza di blocco” che subordinerebbe l’assunzione della deliberazione alla inesistenza di una minoranza contraria di oltre un terzo perché una tale previsione, per avere un senso, dovrebbe riguardare anche il quorum deliberativo richiesto per la prima convocazione, altrimenti la maggioranza che non può deliberare in seconda finirebbe per deliberare sempre in prima convocazione.

Le conclusioni raggiunte trovano poi conferma nella disposizione del quinto comma dell’art. 2441 C.C. che nel prevedere la possibilità che, quando l’interesse della società lo esige, il diritto di opzione può essere escluso o limitato con la deliberazione di aumento di capitale prevede, per l’assunzione di questa delibera, un quorum deliberativo di prima e seconda convocazione pari a “oltre la metà del capitale sociale”.

Ciò dimostra che per l’assunzione di deliberazioni di assemblee straordinarie di seconda convocazione diverse dalla esclusione del diritto di opzione e sicuramente meno rilevanti per gli interessi degli azionisti di minoranza il legislatore non può avere voluto richiedere, nel caso di rilevante partecipazione dei soci, maggioranze maggiori di quelle richieste per l’assemblea in prima convocazione.

Il quinto comma dell’art. 2369 c.c. – nella parte in cui prevede che nelle società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio è necessario, anche in seconda convocazione,  il voto favorevole di tanti soci che rappresentino più di un terzo del capitale sociale per le deliberazioni concernenti le materie ivi specificate – va coordinato con il terzo comma dello stesso articolo e quindi va inteso nel senso che la maggioranza richiesta anche in seconda convocazione deve essere pari:

(i) ad almeno i due terzi del capitale rappresentato in assemblea, nonché;
(ii) a più di un terzo del capitale sociale;

fermo restando che il quorum non potrà mai superare quello stabilito, dalla legge o dallo statuto, per la prima convocazione.

Motivazione

Il quinto comma dell’art. 2365 c.c. si riferisce alle sole s.p.a. che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio ed identifica tra le deliberazioni di competenza dell’assemblea straordinaria alcune materie considerate dal legislatore di particolare importanza (cambiamento dell’oggetto sociale, trasformazione della società, scioglimento anticipato, proroga della durata, revoca della liquidazione, trasferimento della sede sociale all’estero e emissione di azioni privilegiate) per la cui adozione è richiesto, anche in seconda convocazione, il voto favorevole di tanti soci che rappresentino più di un terzo del capitale sociale.

La maggioranza richiesta (“più di un terzo”) determina una riduzione del quorum deliberativo previsto per la prima convocazione (da “più della metà” a “più di un terzo”), e un possibile innalzamento del quorum previsto per la seconda convocazione (qui la base di calcolo del quorum deliberativo  non è omogenea).

Quindi in seconda convocazione le delibere attinenti alle materie sopra ricordate non potranno considerarsi adottate  qualora siano state approvate dai due terzi dei presenti se i voti a favore non siano risultati comunque superiori al terzo dell’intero capitale sociale.

L’interpretazione teleologica dalla norma esclude però che attraverso tale norma sia possibile, in certi casi, diminuire il quorum deliberativo previsto dal terzo comma dell’art. 2369 c.c. per tutte le deliberazioni di competenza dell’assemblea straordinaria in seconda convocazione.

Quindi nel caso in cui sia intervenuto all’assemblea straordinaria di seconda convocazione  che debba deliberare sugli argomenti sopra menzionati il 60% del capitale e la deliberazione abbia ricevuto l’approvazione del 35% di tutto il capitale sociale la deliberazione non potrà ritenersi approvata non avendo i voti favorevoli raggiunto i due terzi del capitale rappresentato in assemblea (40%) .

Il legislatore ha considerato le materie indicate nel quinto comma come materie più rilevanti delle altre di competenza dell’assemblea straordinaria (fa eccezione ovviamente la delibera di cui al quinto comma dell’art. 2441 c.c) e quindi ha previsto una percentuale minima di consensi superiore a quella che si avrebbe nel caso in cui all’assemblea di seconda convocazione fosse intervenuto poco più di un terzo del capitale.

La ratio della disposizione esclude però che la prescrizione del quinto comma possa portare a diminuire, nel caso di assemblea particolarmente partecipata, il quorum stesso.

Quindi il quinto comma della norma in esame va letto nel senso di ritenere che per le materie ivi indicate la delibera si intende approvata in seconda convocazione solo se essa è stata approvata dai due terzi del capitale intervenuto sempre che si sia superato il terzo del capitale. Resta inteso che comunque il quorum richiesto, salvo diversa previsione dello statuto, non potrà mai superare il 50% più uno dell’intero capitale sociale stante quanto illustrato nella massima relativa al terzo comma predetto.

La verbalizzazione dell’assemblea interviene in un tempo successivo alla conclu-sione dei lavori assembleari e non deve necessariamente essere fatta subito dopo lo scioglimento dell’assemblea, fermo restando che la verbalizzazione dovrà avvenire nei tempi necessari per la tempestiva esecuzione degli obblighi di deposito o di pubblicazio-ne delle deliberazioni assembleari.
Il verbale per atto notarile deve essere iscritto nel repertorio del notaio verbaliz-zante nel giorno della sua redazione e non in quello in cui si è tenuta l’assemblea.
La funzione del verbale e la valutazione degli interessi tutelati da una corretta verbalizzazione inducono a ritenere che il verbale redatto da notaio possa essere sotto-scritto dal solo notaio verbalizzante e che non sia richiesta a pena di invalidità la sotto-scrizione del presidente dell’assemblea.
Pertanto, in ordine alla nullità delle deliberazioni assembleari per mancanza di verbalizzazione, va precisato che non si considera mancante il verbale se esso, oltre a contenere la data della deliberazione e il suo oggetto, sia sottoscritto dal presidente dell’assemblea o dal presidente del consiglio di amministrazione o dal presidente del consiglio di sorveglianza e dal segretario nel caso di verbale redatto per atto privato ov-vero dal solo notaio nel caso di verbale redatto per atto pubblico.
L’invalidità della deliberazione per mancanza del verbale viene sanata da una verbalizzazione eseguita prima dell’assemblea successiva. La nozione stessa di verbalizzazione richiede però che il soggetto che redige il documento verbale (sia esso un atto privato o un atto notarile) sia stato presente all’assemblea il cui svolgimento viene do-cumentato con il verbale.
La specificità del verbale di assemblea induce a ritenere non applicabili al documento notarile alcune delle prescrizioni dettate dall’art. 47 all’art. 59 della legge notarile (16.2.1913 n. 89) con particolare riferimento alla necessità dell’assistenza dei testimoni o della rinuncia agli stessi (art. 50 legge notarile), e a quella della lettura dell’atto al pre-sidente o all’assemblea. Nel caso in cui gli interventi in assemblea siano svolti in una lin-gua non compresa dal verbalizzante, essi dovranno essere tradotti in modo da assicurare al soggetto verbalizzante la comprensione dell’intervento, senza però vincoli formali, non applicandosi al verbale gli artt. 55, 56 e 57 della legge notarile.

Motivazione

E’ da tempo acquisito che il resoconto del fatto assembleare, da realizzarsi con il confezionamento del verbale, non può che avvenire dopo l’esaurimento del fatto stes-so: durante lo svolgimento dell’assemblea, infatti, l’autore del verbale non può che im-pegnarsi nella accurata percezione degli avvenimenti e, tutt’al più, specie là dove non vi sia l’ausilio di registrazioni audio/video, nella stesura di semplici appunti, che – senza distrarre l’attenzione del verbalizzante – ne aiutino la memoria nella successiva fase di redazione di un verbale preciso e fedele, cioè immune da vizi di incompletezza e di inesattezza (e v. per la s.p.a. l’art. 2377, comma 5°, n. 3 c.c., norma richiamata nel-la s.r.l. dall’art. 2479 ter, comma 4°, c.c.).
E’ altrettanto acquisito che proprio a tale ultimo fine non necessariamente oc-corre procedere alla stesura del verbale subito dopo la conclusione dei lavori assem-bleari. Possono, infatti, ricorrere necessità materiali e contingenti o ragioni di oppor-tunità connesse alla complessità del fatto assembleare le quali inducano l’autore del verbale a posticiparne il confezionamento ad altro momento più adatto, nella stessa o in successive giornate (si pensi a: assemblee che si concludono ad ora tarda e/o in condizioni di stress dei soggetti a cui spetta la redazione/sottoscrizione del verbale e/o a ridosso di impegni precedentemente assunti dai medesimi soggetti; necessità o op-portunità di visionare/ascoltare le registrazioni dell’assemblea ovvero di esaminare do-cumenti connessi ad interventi da verbalizzare, la cui esatta comprensione e sintesi in atto non può prescindere dal contenuto dei documenti a cui gli interventi si riferisco-no; ecc.).
Il nuovo testo dell’art. 2375 c.c., nel comma terzo (applicabile alla s.r.l. pur nel difetto di esplicito richiamo, stante la ricorrenza di uguali esigenze e presupposti, an-che alla luce della elaborazione dottrinale precedente alla riforma), esplicita ora la li-ceità del verbale non contestuale e pone al suo autore il solo obbligo di procedervi “senza ritardo, nei tempi necessari per la tempestiva esecuzione degli obblighi di depo-sito o di pubblicazione”: formula da interpretarsi nel senso che – là dove il verbale sia soggetto a deposito e/o a pubblicazione – il rispetto dei termini per questi ultimi a-dempimenti garantisce l’assenza di ritardo (ove invece non ricorrano gli adempimenti citati, il giudizio sulla tempestività del verbale ha, come unici parametri di riferimento, la complessità del fatto assembleare che ne è oggetto e/o il protrarsi di eventuali osta-coli materiali al perfezionamento del verbale).
Quanto sopra, peraltro, non esclude che, per un verso, quantunque il verbale sia tecnicamente ineccepibile, un ingiustificato posticipo della sua redazione pur nell’ambito dei termini utili per gli adempimenti possa essere fonte di danni risarcibili, e che, per altro verso, un verbale tardivo, cioè successivo alla scadenza di quei termini, sia un valido verbale, in quanto idoneo – se perfezionato prima della successiva as-semblea – ad evitare la nullità della deliberazione per mancanza del verbale ai sensi dell’art. 2379 bis, comma 2°, c.c. (richiamato nella s.r.l. dall’art. 2479 ter, comma 4°, c.c.).
Merita tuttavia specificare che detto verbale tardivo – utile anche a sanare l’invalidità della delibera in conseguenza di un primo verbale da ritenersi mancante perché privo di uno degli elementi indicati nell’art. 2379, comma 3°, c.c., o da ritenersi incompleto o inesatto al punto da impedire l’accertamento del contenuto, degli effetti e della validità della deliberazione ex art. 2377, comma 5°, n. 3 c.c. – non può che essere redatto da soggetto, dotato dei poteri e della legittimazione di volta in volta necessari, personalmente (se del caso, anche con l’ausilio di mezzi telematici) presente alla riu-nione assembleare: ciò in quanto l’essenza del verbale assembleare rimane legata alla percezione diretta dell’evento da parte di chi ne offre il racconto.
In ogni caso non è dato desumere dalle norme dettate né dai principi in mate-ria, e pertanto non sussiste, l’obbligo del verbalizzante di esporre nel verbale le ragioni di una verbalizzazione non contestuale e non tardiva, e ciò in quanto questa appartie-ne alla fisiologia della documentazione assembleare.
Se il perfezionamento del verbale avviene in giorno diverso da quello in cui si è svolta la riunione, è necessario che dal verbale risultino sia la data in cui l’atto è stato redatto e sottoscritto (in osservanza di quanto disposto dall’art. 51, comma 2°, n. 1, legge notarile), sia la data in cui si è tenuta la riunione assembleare e sono state adot-tate le relative deliberazioni (nel rispetto di quanto previsto dall’art. 2375, comma 1°, c.c.). E poiché l’iscrizione di un atto a repertorio va effettuata in dipendenza della sua effettiva realizzazione e nel giorno in cui questa si verifica (art. 62 legge notarile), ne deriva che al fine di cui sopra rileva la data dell’atto e non quella dell’evento assemble-are in esso documentato.
Proprio la (ora testualmente riconosciuta) liceità del verbale non contestuale accresce il rischio che il presidente dell’assemblea non possa sottoscriverlo a causa di eventi verificatisi tra la conclusione della riunione e la redazione del verbale. A tale impossibilità quasi mai può porsi sicuro rimedio attraverso la sottoscrizione del verba-le da parte dei soggetti (presidente del consiglio di amministrazione o del consiglio di sorveglianza) menzionati, come alternativi al presidente dell’assemblea, nell’art. 2379, comma 3°, al fine di evitare la nullità della deliberazione per “mancanza del verbale”: quei soggetti potrebbero del tutto mancare (per mancanza delle relative cariche, se la società ha un amministratore unico), coincidere con il presidente dell’assemblea (che normalmente è, per scelta statutaria, il presidente del consiglio di amministrazione o del consiglio di sorveglianza) o essere assenti in assemblea (ed è quantomeno dubbio che abbia valore giuridico la sottoscrizione di un soggetto che, in quanto assente, non è in grado di verificare l’esattezza e la completezza del verbale).
Quando il verbale è redatto con atto notarile, tuttavia, l’art. 2375, comma 1°, c.c. (ed ora anche l’art. 2379, comma 3°, c.c.), non diversamente da quanto avveniva prima della riforma, si presta ad essere letto – alla luce della “ratio” dell’intervento del notaio e della funzione dal medesimo svolta – nel senso della sufficienza della sotto-scrizione notarile in ordine alla validità del verbale e della delibera. Si è infatti più volte osservato che la logica dell’intervento notarile nell’assemblea straordinaria è riposta nella garanzia di una ricostruzione documentale imparziale del fatto assembleare nell’interesse generale (della società, di tutti i soci, dei terzi variamente interessati), una ricostruzione documentale dotata dell’efficacia di piena prova che mal si presta ad essere condizionata nel suo venire ad esistenza e nella determinazione del suo conte-nuto da un soggetto tutt’altro che imparziale (in quanto nominato dai soci di maggio-ranza) quale di norma è il presidente dell’assemblea (e, ora, gli altri soggetti menziona-ti dall’art. 2379, comma 3°, c.c.). Donde la deduzione che il verbale notarile è in realtà un atto pubblico senza parte, nel senso che non vi è alcun soggetto (tanto meno l’assemblea complessivamente considerata, che in sostanza si risolverebbe nella sua interna maggioranza) che, a fatti svolti, possa “disporre” della relativa verbalizzazione notarile, impedendone la realizzazione (in assoluto o in modo non conforme ai propri desideri) attraverso la negazione della propria sottoscrizione. Il notaio incaricato della redazione del verbale ha perciò il potere/dovere di procedervi quand’anche il presiden-te dell’assemblea (o altro soggetto di cui all’art. 2379, comma 3°, c.c.) non possa o non voglia sottoscrivere il verbale, nel qual caso – alla luce della comune prassi di racco-gliere la sottoscrizione del presidente – può ritenersi opportuno che si faccia menzione, nel verbale, delle cause della mancata sottoscrizione.
La individuazione nel verbale assembleare notarile di un atto pubblico senza parte – anche quando in esso si dia conto di dichiarazioni di natura negoziale rese in assemblea, se delle stesse si dia conto quali “fatti” accaduti in assemblea e non già allo scopo di rivestirle di una forma diversa da quella orale – comporta più in generale la non necessaria applicazione di quelle formalità che la legge notarile ricollega alla pre-senza di almeno una parte: dalla costituzione in atto del presidente dell’assemblea (o altro intervenuto), con conseguente verifica dell’identità e della legittimazione, alla as-sistenza dei testimoni o rinunzia agli stessi, dalla lettura dell’atto alla sottoscrizione del medesimo.
La mancanza di parti esclude altresì l’applicazione delle norme sulla nomina di interpreti di cui agli artt. 55, 56 e 57 legge notarile. Esiste, naturalmente, la necessità che gli interventi in assemblea vengano espressi in lingua comprensibile da parte del verbalizzante, che in caso contrario non potrebbe dare adeguato conto dello svolgimen-to dell’assemblea. Ma a ciò si può ovviare con qualsiasi sistema di traduzione che pre-senti un sufficiente grado di affidabilità. E null’altro va richiesto se non, tutt’al più, una indicazione in verbale del sistema utilizzato per ottenere tale comprensibilità.

Pur in assenza di un espresso richiamo legislativo si applicano alla verbalizza-zione per atto notarile dell’adunanza e delle deliberazioni di organi collegiali diversi dall’assemblea le regole dettate per la redazione del verbale delle deliberazioni assembleari e quindi:
a) il verbale potrà essere redatto anche in un giorno successivo a quello della riu-nione purché nei tempi necessari per la tempestiva esecuzione degli obblighi di deposito o di pubblicazione delle deliberazioni ivi documentate;
b) il verbale può essere sottoscritto dal solo notaio senza che sia richiesta a pena di invalidità la sottoscrizione del presidente del collegio;
c) il verbale deve essere iscritto nel repertorio del notaio verbalizzante nel giorno della sua redazione e non in quello in cui si è tenuta la riunione;
d) non sono applicabili le disposizioni della legge notarile relative sia alla neces-sità dell’assistenza dei testimoni o della rinunzia agli stessi sia alla necessità della lettura del documento al presidente del collegio;
e) nel caso in cui uno o più intervenuti abbiano compiuto interventi in lingua non compresa dal verbalizzante, tali interventi dovranno essere tradotti in modo da assicurarne al soggetto verbalizzante la comprensione senza però vincoli formali, non risultando applicabili gli artt. 55, 56 e 57 della legge notarile.

Motivazione

L’attuale normativa della s.p.a. prevede numerose fattispecie nelle quali è ri-chiesta la verbalizzazione notarile, oltre al controllo notarile di legalità, di deliberazioni del consiglio di amministrazione nei sistemi tradizionale e monistico ovvero del consi-glio di gestione nel sistema dualistico (nonché dei relativi comitati esecutivi in caso di delega di funzioni).
Si pensi: all’attribuzione statutaria di competenze in senso lato modificative dello sta-tuto normalmente spettanti all’assemblea straordinaria, le quali nel sistema dualistico possono essere attribuite anche al consiglio di sorveglianza, nei casi previsti dall’art. 2365, comma 2°, c.c.; all’emissione di obbligazioni (art. 2410 c.c.) e di strumenti fi-nanziari che condizionano tempi ed entità del rimborso del capitale all’andamento e-conomico della società (art. 2411, comma 3°, c.c.); all’emissione delegata di obbliga-zioni convertibili (art. 2420 ter c.c.); all’aumento delegato del capitale (art. 2443 c.c.); alla riduzione delegata del capitale per perdite nel caso previsto dall’art. 2446, comma 3°, c.c.; alla costituzione di patrimoni destinati “unilaterali” (art. 2447 ter e seguenti c.c.). Nella s.r.l. vanno ricordati gli analoghi casi dell’aumento delegato di capitale (art. 2481 c.c.), della riduzione delegata del capitale per perdite nell’ipotesi prevista dall’art. 2446, comma 3°, c.c. richiamato dall’art. 2482 bis, comma 6° c.c. e della fusione e scissione semplificate attribuite dall’atto costitutivo all’organo amministrativo (artt. 2505, comma 2°, c.c. e 2505 bis, comma 2°, c.c.).
Ciononostante in tema di s.p.a. nessuna disposizione è dedicata alla verbaliz-zazione delle delibere di tali organi, la cui necessità si inferisce – oltre che dai richiami all’art. 2436 c.c. nelle ipotesi sopra menzionate – dall’obbligo di tenuta dei libri delle adunanze e delle deliberazioni degli organi medesimi, i quali libri non potranno che contenere la trascrizione (o la diretta stesura, quando è possibile) dei verbali delle riu-nioni. Anche nella disciplina della s.r.l. manca una norma generale in materia; tutta-via per l’aumento delegato di capitale l’art. 2481 c.c. richiede che la decisione degli amministratori risulti “da verbale redatto senza indugio da notaio”.

L’assenza di una normativa specifica nel campo in esame lascia aperta una la-cuna da colmare attraverso lo strumento dell’analogia. E in effetti ricorrono tutti i pre-supposti perché si possano prelevare dalle disposizioni dettate per il verbale assemble-are (artt. 2375 e 2371, comma 1°, c.c.) e dalla loro retta interpretazione (cfr. la massi-ma n. 45) le regole da applicare al verbale dell’organo amministrativo, di gestione e di sorveglianza, almeno nei casi in cui è previsto l’intervento del notaio verbalizzante. Si tratta infatti di organi collegiali, che operano secondo un procedimento identico nelle sue fasi a quello assembleare e che presentano le stesse problematiche di documenta-zione, non costituendo differenze tali da impedire l’estensione analogica aspetti speci-fici quali l’inammissibilità di partecipazione dei membri alla riunione per mezzo di de-lega, gli obblighi di comportamento posti in capo ai membri portatori di interessi pro-pri o il voto capitario.
Conferma questa conclusione l’ampliamento delle cause di invalidità delle deli-berazioni del consiglio di amministrazione a tutte le ipotesi di non conformità alla leg-ge e allo statuto, con richiamo all’art. 2377 c.c., in quanto compatibile, per il caso di deliberazioni lesive dei diritti dei soci (art. 2388, comma 4°, c.c.): da ciò deriva la pos-sibile invalidità delle deliberazioni consiliari per inesattezza o incompletezza del verba-le nei casi previsti dall’art. 2377, comma 5°, n. 3 c.c.. Mancando, per contro, il richia-mo dell’art. 2379 c.c., anche le ipotesi di mancanza del verbale che provocano la nulli-tà delle deliberazioni assembleari sembrano confluire tra i casi di invalidità per non conformità alla legge di cui all’art. 2388, comma 4°, c.c.. Il che non esclude – ma anzi conferma a maggior ragione – l’ammissibilità di un verbale tardivo allo scopo di sanare una delibera consiliare invalida per verbale mancante, incompleto o inesatto.
Si può pertanto fare pieno rinvio alla motivazione della massima n. 45 per la giustificazione di quanto esposto nella presente massima, avendo cura di precisare che anche la verbalizzazione “senza indugio” di cui all’art. 2381 c.c. non può non essere interpretata, per coerenza sistematica e per la ricorrenza di una medesima “ratio”, co-me equivalente a verbalizzazione “senza ritardo, nei tempi necessari per la tempestiva esecuzione degli obblighi di deposito e di pubblicazione” di cui all’art. 2375, comma 3°, c.c.. Non avrebbe alcun fondamento logico normativo, infatti, il pensare che nella sola occasione dell’aumento di capitale delegato al consiglio di amministrazione nella s.r.l. si sia voluto pretendere una realizzazione del verbale in tempi più stretti rispetto a quanto in generale richiesto nella verbalizzazione assembleare di s.p.a. e s.r.l.

La clausola statutaria che – ai sensi dell’art. 2365, comma 2°, c.c. – attribuisce alla competenza dell’organo amministrativo (o del consiglio di sorveglianza o del comitato di gestione) le deliberazioni ivi elencate, di normale spettanza dell’assemblea straordinaria, non determina la legittimazione esclusiva degli amministratori, salvo che lo statuto espressamente così disponga.
Pertanto, pur in mancanza di precisazioni intese a confermare la permanenza del relativo potere anche in capo all’assemblea straordinaria, quest’ultima potrà legittimamente deliberare sulle stesse materie.

Motivazione

Il legislatore della riforma ha introdotto, all’articolo 2365, comma 2°, c.c., la previsione secondo cui “lo statuto può attribuire alla competenza dell’organo ammini-strativo o del consiglio di sorveglianza o del consiglio di gestione” le deliberazioni ine-renti un ampio spettro di materie, “normalmente” di competenza dell’assemblea stra-ordinaria.
Lo statuto – in aderenza ai confermati ed ampliati principi che danno rilievo al-la autonomia statutaria – può certamente precisare se l’attribuzione ai sensi dell’articolo 2365, comma 2°, c.c. preclude o meno la persistenza della competenza de-liberativa, sulle stesse materie, dell’assemblea.
Mancando una chiara indicazione statutaria, potrebbe dubitarsi della perma-nenza di una concorrente competenza assembleare sulla base di argomenti di natura letterale; in particolare dall’uso, nell’articolo in esame, dei termini attribuzione di “competenza”, in luogo di “facoltà”, dizione quest’ultima utilizzata nel caso di delega agli amministratori per l’aumento di capitale (articolo 2443 c.c.) o per l’emissione di obbligazioni convertibili (art. 2420 ter c.c.); ipotesi nelle quali, come noto, il dubbio cir-ca la sussistenza di una concorrenza di competenze non si pone affatto.
Potrebbe ulteriormente deporre a favore di una legittimazione esclusiva degli ammini-stratori l’osservazione secondo cui il permanere della competenza assembleare rischie-rebbe di produrre insorgenza di potenziali conflitti tra organo amministrativo e assem-blea, con possibilità di deliberazioni contrastanti e contraddittorie.
Riguardo alla prima argomentazione, si può osservare come tale interpretazione letterale della nuova norma non solo non è risolutiva, ma rischia anche di stravolgere la ratio stessa dell’articolo 2365, comma 2°, c.c. il cui fine è, come precisa la Relazione al testo della Riforma, quello di rendere più agevole il funzionamento della società. In altre parole, la disposizione normativa in esame non sembra tanto una norma di cor-porate governance (che prevede, cioè, una diversa ripartizione del potere endosocieta-rio), quanto piuttosto una norma finalizzata a consentire una non obbligatoria sempli-ficazione procedurale.
Non sembrerebbe preoccupare eccessivamente neppure la seconda argomenta-zione, secondo cui l’impostazione interpretativa della competenza assembleare concor-rente potrebbe determinare un conflitto tra l’assemblea e gli amministratori. Sembra infatti congruo ricordare che la convocazione dell’assemblea è, per la quasi totalità dei casi, determinata dalla conforme deliberazione degli amministratori; e ciò sembra ade-guatamente coniugarsi con l’interpretazione di una residua competenza assembleare sulle materie de qua, competenza che verrà stimolata (proprio) dall’organo ammini-strativo in tutti i casi in cui questo ne ravviserà l’opportunità: per esempio, in relazio-ne al particolare peso di una concreta decisione astrattamente ricomprendibile nella delega, oppure allorché sia già necessaria la riunione dell’assemblea straordinaria per deliberare su un tema non delegato (si pensi alla modifica dell’oggetto sociale), e con-testualmente si determini l’esigenza di trasferire la sede in altro comune; così operan-do, infatti, gli amministratori eviteranno di ricorrere alla redazione di due distinte ver-balizzazioni (una consiliare, l’altra assembleare) in forma solenne, entrambe da assog-gettare al controllo di legittimità di cui all’articolo 2436 c.c..
Del resto, non mancano ipotesi in cui lo stesso legislatore ha previsto compe-tenze concorrenti, come nel caso dell’azione di responsabilità contro i consiglieri di ge-stione nel sistema dualistico, il cui esercizio spetta sia all’assemblea che al consiglio di sorveglianza (articolo 2409 decies, commi 1° e 2°, c.c.). Da queste fattispecie si può dedurre, oltre alla non rilevanza del paventato pericolo di conflitto endosocietario, an-che la mancanza di un ostacolo di sistema o di principio all’esistenza di competenze concorrenti.
A far propendere per la tesi della “competenza concorrente” concorrono ulterio-ri considerazioni, anche di natura pragmatica, attente alle possibili conseguenze ap-plicative.
Si pensi alla previsione statutaria che, sulla base dell’articolo 2365 comma 2°, c.c. attribuisca agli amministratori la competenza sugli “adeguamenti dello statuto a disposizioni normative”. L’articolo 2365, comma 2°, c.c. non distingue tra disposizioni normative inderogabili e derogabili, apparentemente consentendo, così, che sia attri-buito agli amministratori un potere discrezionale non indifferente. E’ in realtà difficile concepire un così ampio spazio discrezionale degli amministratori, avendo presenti le attuali problematiche intese a tracciare la “mappa applicativa” delle maggioranze as-sembleari “semplificate” di cui all’articolo 223 bis disp. att. c.c., ed è quindi certamente preferibile ritenere che residui in capo all’assemblea il potere di adottare, comunque, deliberazioni su questa materia, naturalmente più probabili allorché si tratterà di ade-guamento a norme non inderogabili.
Milita a favore della concorrente competenza assembleare anche la previsione dello stesso articolo 2365, comma 2°, c.c., in materia di attribuzione della legittima-zione a deliberare le fusioni di società interamente possedute o possedute almeno al 90 %, di cui agli articoli 2505 e 2505 bis c.c.. La stessa legge, infatti, prevede addirittura la doverosità della delibera assembleare qualora ne faccia richiesta almeno il 5 % del capitale sociale.
L’impostazione del mantenimento della concorrenza assembleare meglio si ac-corda, infine, con il principio di economia degli atti giuridici. L’ipotesi di una compe-tenza esclusiva in capo agli amministratori obbligherebbe, nel caso di volesse fare luo-go alla delibera assembleare su materie delegate, alla convocazione di una prima as-semblea, per deliberare esclusivamente la revoca dei poteri attribuiti all’organo ammi-nistrativo. Solo dopo l’efficacia di questa delibera (mediante iscrizione al registro im-prese, ai sensi dell’articolo 2436 c.c.), l’assemblea, riacquistata la competenza, potreb-be finalmente deliberare sulle materie già delegate all’organo amministrativo; resta in altri termini evidente che è sempre possibile raggiungere il risultato dell’intervento assembleare sulle materie già delegate; solo che – negando una competenza concorrente dell’assemblea – il risultato sarebbe ottenibile a mezzo di un procedimento lungo e non giustificato.

 48. Consiglio di amministrazione “totalitario”

E’ lecita la previsione statutaria secondo la quale l’organo amministrativo di una s.p.a. o di una s.r.l. è validamente costituito non solo quando siano intervenuti, in mancanza di convocazione, tutti gli amministratori ed i sindaci in carica, ma anche quando sia intervenuta la maggioranza dei suoi componenti e tutti gli aventi diritto ad intervenire siano stati previamente informati della riunione anche senza le particolari formalità ri-chieste in via ordinaria per la convocazione.

Motivazione

Come noto, il legislatore non disciplina le modalità di convocazione del consi-glio di amministrazione.
Il legislatore non disciplina neppure (conseguentemente) la fattispecie di riu-nioni “totalitarie” dell’organo amministrativo collegiale, mentre in materia assemblea-re, come è noto, detta una disciplina (artt. 2366 e 2479 bis c.c.) in cui, in difetto di formale convocazione, non è comunque necessaria la partecipazione di tutti gli ammi-nistratori e sindaci.
Dottrina e giurisprudenza dominanti hanno da tempo affermato la libertà di forme nella convocazione dell’organo amministrativo collegiale e quindi anche la liceità di una convocazione “per le vie brevi” ossia in forma telefonica, orale ecc., purché ov-viamente, pare doveroso precisare, non fosse altro in relazione ai principi generali di buonafede e correttezza, si tratti di comunicazioni che effettivamente raggiungano il destinatario e vi sia un preavviso idoneo nel caso concreto a consentire la partecipa-zione alla riunione.
In tale contesto, pare legittima la previsione statutaria secondo la quale l’organo amministrativo è validamente costituito anche in assenza di particolari forma-lità richieste in via ordinaria per la convocazione allorché tutti gli aventi diritto ad in-tervenire o comunque ad assistere alla adunanza siano stati previamente (vale a dire, secondo i principi di buona fede e correttezza con adeguato limite di tempo) informati e comunque partecipi alla riunione la maggioranza di amministratori e sindaci in cari-ca.
In siffatta ipotesi infatti in sostanza lo statuto non fa altro che legittimare, co-me è possibile, se pure in via subordinata (o in particolare fattispecie d’urgenza che lo statuto stesso potrebbe anche meglio specificare) la convocazione del consiglio senza particolari forme purché idonee a raggiungere lo scopo informativo.
Non rappresenta un ostacolo a siffatta conclusione la circostanza che la preventiva, seppure informale, convocazione non sia stata accompagnata dalla distribuzione di materiali idonei ad assicurare adeguate informazioni non solo sulla riunione, ma anche sugli argomenti da trattare.
Anche a tal proposito un radicato e risalente orientamento maggioritario ritiene che, dovendo per definizione gli amministratori essere informati sulle vicende societa-rie (e si veda ora l’art. 2381, ultimo comma, c.c.), non sia essenziale al processo deliberativo la fissazione di un dettagliato ordine del giorno e la distribuzione di materiali informativi in via preventiva.
La riforma (art. 2381, 1° comma, c.c.) oggi in verità tipizza un procedimento de-liberativo dell’organo amministrativo caratterizzato da una preventiva adeguata informativa. Ma la norma è espressamente derogabile. Ed una deroga potrebbe proprio ve-rificarsi nell’ipotesi di consiglio totalitario (anche se concettualmente l’assenza dell’utilizzo di mezzi informali di convocazione non è affatto poi inconciliabile con una informativa preventiva sul merito degli argomenti da trattare).

Quando lo statuto stabilisce che il consiglio è composto da due amministratori – o da un numero di amministratori variabile da un minimo di due ad un massimo determinato ovvero, nella s.r.l., da due o più amministratori – si ritiene legittima la clausola che prevede la nomina anche di un solo consigliere delegato (o che disciplina, anche in via generale, la delega dei poteri) senza la contestuale previsione della decadenza dell’intero consiglio in caso di disaccordo sulla revoca del consigliere delegato.

Motivazione

La massima nasce dal riesame critico dell’orientamento espresso (nel 1972) dal tribunale di Milano, che qui si riporta:”E’ reputato legittimo il collegio di due amministratori, ma in tale caso non si reputa legittima la previsione della nomina nemmeno di un solo consigliere delegato, salvo che non si preveda contestualmente la decadenza degli amministratori dall’ufficio in caso di disaccordo per la revoca del consigliere delegato”.
E’ noto che, nella prassi, tale orientamento ha determinato l’introduzione di clausole statutarie che riproducono più o meno pedissequamente il principio enuncia-to.
La massima giurisprudenziale in questione non risulta motivata: è ragionevole ritenere che intenda tutelare sia l’interesse particolare dei soci a vedere (ri)attribuita alla propria competenza la soluzione del dissenso sia l’interesse generale alla corretta gestione della società, che potrebbe essere compromesso dal perdurare della delega di poteri attribuita ad un solo consigliere quando, in un consiglio composto da due am-ministratori, si manifesti un dissidio tale da comportare, come effetto naturale, la re-voca dell’amministratore delegato; revoca, nella fattispecie, impossibile e quindi di fatto imposta dal principio giurisprudenziale attraverso la previsione obbligatoria della decadenza di entrambi gli amministratori.
Sul piano degli interessi, la valutazione operata dal tribunale di Milano è ancor oggi condivisibile: appare invece meno convincente la sanzione di illegittimità che, se-condo la massima citata, colpisce la clausola statutaria che non dispone, quando il consiglio è composto di due amministratori, la decadenza di entrambi in caso di disac-cordo sulla revoca del consigliere delegato.
In via preliminare, dobbiamo riconoscere che la particolare ipotesi considerata non appare di rilevanza o gravità maggiore rispetto ad altre in cui la divergenza del vo-to dei singoli amministratori in un consiglio di due membri (od anche in un consiglio composto da un numero pari di amministratori) può comportare l’impossibilità di funzionamento dell’organo di gestione; si pensi anche all’ipotesi – diversa, ma più evidente – dell’unico amministratore di una società composta da due soci paritetici.
Quanto agli interessi tutelati è possibile rilevare:
(i) che la decadenza dalla carica dell’intero organo amministrativo viene impo-sta dalla massima citata quasi in base ad una sorta di “interpretazione autentica” del-la (presumibile) volontà dei soci e quindi impedisce – attraverso la declaratoria di illegittimità della clausola difforme dal principio enunciato – la regolamentazione statutaria di eventuali diversi interessi dei soci stessi, pur meritevoli di tutela: ad esempio nel caso in cui i soci abbiano inteso consentire in ogni caso il perdurare della carica e del-la delega in capo ad un determinato amministratore per il numero di esercizi sociali (nella s.p.a.) o per il periodo di tempo (nella s.r.l.) previsti all’atto della sua nomina;
(ii) che l’attività gestoria deve comunque essere conforme ai generali principi di correttezza e legalità e che all’esercizio della stessa corrispondono specifiche norme che prevedono e disciplinano la responsabilità degli amministratori.
Le considerazioni sopra esposte e, soprattutto, l’ampio rilievo attribuito dalla Riforma all’autonomia negoziale, consentono di ritenere non più vincolante l’indicazio-ne fornita dal tribunale di Milano nella massima citata, nel senso che, qualora sia pre-visto un consiglio composto anche da due amministratori, sarà possibile e legittima, ma non obbligatoria, la conseguente previsione della decadenza degli amministratori in caso di disaccordo sulla revoca del consigliere delegato.
Giova infine notare che, in tutte le ipotesi in cui il numero paritario degli am-ministratori può comportare dissensi paralizzanti o insuperabili difficoltà gestorie, l’in-teresse dei soci potrebbe essere meglio tutelato mediante il ricorso in via generale (e non solo nella specifica ipotesi della revoca del consigliere delegato) alle ben note clausole “simul stabunt simul cadent” che prevedono la decadenza di tutti gli amministratori quando venga meno anche uno solo di essi.

La costituzione di patrimoni destinati ad uno specifico affare, ai sensi dell’art. 2447 bis, lettera a c.c., può formare oggetto di delega ad uno o più amministratori od al comitato esecutivo ai sensi dell’art. 2381 c.c..

Motivazione

In prima istanza si rileva che nessuna norma di legge vieta espressamente che formi oggetto di delega ad un amministratore (ai sensi dell’art. 2381 c.c.) la delibera-zione di costituzione di patrimonio destinato ad uno specifico affare di cui all’art. 2447 bis, lettera a), c.c..
Di converso, potrebbe pretendersi di individuare ragioni ostative alla delega nella particolare incidenza – sulla struttura patrimoniale della società – della costitu-zione di patrimoni separati, rispetto alla quale l’agire di un delegato sarebbe inadeguato.
In realtà, questa incidenza non può essere considerata impeditiva della delega, avuto riguardo a principi di interpretazione sistematica.
E’ infatti necessario considerare la “confinante” materia del finanziamento de-stinato ad uno specifico affare (art. 2447 decies c.c.).
Malgrado le diversità strutturali correnti tra patrimonio e finanziamento desti-nati, non si possono disconoscere le numerose affinità, anche in punto di responsabilità patrimoniale (in entrambi i casi si determina infatti formazione di patrimoni separati), tra i due istituti.
Orbene, non è dubbio che, trovando il finanziamento destinato ad uno specifico affare origine in un contratto, la relativa competenza sia normalmente rimettibile all’ambito dei poteri di un amministratore delegato, vale a dire il legale rappresentante che in concreto – munito degli occorrenti poteri in forza di idonea preventiva delibera consiliare – procede alla sottoscrizione del contratto. Non sembra peraltro rinvenirsi nella legge traccia alcuna in merito al dettaglio di tale delega; tutte le specifiche indi-cazioni di cui all’art. 2447 decies, 2° comma, c.c. sono infatti inerenti al contenuto contrattuale, non già a quello deliberativo.
Nulla sembrerebbe quindi impedire che il contratto possa scaturire da una delega anche continuativa, purchè opportunamente ampia.
Se così è, non si vede perchè mai si dovrebbe concludere diversamente – in as-senza di elementi preclusivi – a riguardo della costituzione del patrimonio destinato di cui alla lettera a) dell’art. 2447 bis c.c..
L’argomento favorevole sopra indicato (assenza, nella legge, di un espresso di-vieto di delega), senz’altro pregiudiziale ad una soluzione positiva del quesito, va tutta-via considerato in una con ulteriori elementi interpretativi, che appaiono parimenti di conforto alla soluzione liberale.
In primo luogo, non sembra potersi sopravvalutare – nel senso di un’interpreta-zione restrittiva – il frequente utilizzo, in relazione al momento costitutivo del patrimo-nio destinato, dal termine “deliberazione” che sembrerebbe presupporre competenza collegiale (si vedano l’art. 2447 ter, c.c. in rubrica ed ai commi 1° e 2°; l’art. 2447 qua-ter, comma 1°, c.c.; l’art. 2447 quinquies, comma 3°, c.c.; l’art. 2447 septies, comma 4°, c.c.).
Il ritenere diversamente proverebbe troppo, giacchè porterebbe a ritenere non compatibile l’istituto con l’affidamento dell’amministrazione sociale ad un amministra-tore unico. Inoltre, anche in presenza di organo amministrativo collegiale, è evidente che tutto quanto lecitamente delegabile dallo stesso forma appunto – principalmente e cioè in via preliminare – oggetto di deliberazione.
Il ripetuto riferimento quindi, da parte del legislatore delegato, all’assunzione di una “deliberazione” non può valere ad affermare la necessaria collegialità (e, comunque, non sarebbe di per sé impeditivo di delega ad un comitato esecutivo, il che dimostra vieppiù l’inattendibilità dell’argomento).
Nè autorizza verso questa ipotetica collegialità il riferimento ad una “normale” competenza del consiglio di amministrazione, accompagnata dalla previsione di un quorum deliberativo particolare (cfr art. 2447 ter, ultimo comma, c.c.).
Il richiamo al “consiglio” si spiega, secondo l’interpretazione che appare più probabile, proprio in ordine allo speciale quorum deliberativo rafforzato richiesto dalla norma (maggioranza assoluta dei membri); e la delega ad uno dei membri del consiglio rientra tra i possibili contenuti della “diversa disposizione dello statuto”, espressa-mente consentita dalla norma stessa.
In altre parole, la disposizione intenderebbe rimarcare che, là dove l’organo amministrativo sia collegiale (e la competenza non sia attribuita dallo statuto all’as-semblea):
i) la deliberazione costitutiva ovvero quella che attribuisse ad un amministrato-re delegato il potere costitutivo debba essere sorretta dal quorum rafforzato ivi indicato (salvo che con diversa clausola statutaria si stabilisca, al riguardo, un diverso quorum deliberativo in consiglio, più alto o più basso di quello di legge); e che:
ii) al fine di integrare la “diversa disposizione statutaria” ivi prevista, la possibilità di delega sul punto potrebbe opportunamente essere precisata dallo statuto, po-endosi dubitare della adeguatezza, a tale fine, della generica clausola autorizzativa al-la nomina di amministratori delegati, solitamente presente negli statuti societari.
In conclusione, non sembrano constare ragioni per escludere che il consiglio di amministrazione o di gestione possano delegare ad uno o più dei loro componenti le determinazioni di cui all’art. 2447 bis, lettera a), c.c.; appare tuttavia opportuno che questa delega:
– sia consentita espressamente dallo statuto sociale;
– venga rilasciata dall’organo di amministrazione collegiale con il quorum “raf-forzato” previsto dalla legge (ovvero con la diversa maggioranza prevista dallo statuto, per tale deliberazione).

L’attribuzione ai soci del diritto a conoscere la determinazione del valore delle azioni (da farsi dagli amministratori sentito il parere del collegio sindacale e del soggetto incaricato della revisione contabile) di cui all’art. 2437 ter, comma 5°, c.c. è posta nell’interesse di quei soci che, non avendo concorso all’approvazione della delibera che attribuisce il diritto di recesso, intendano esercitarlo conoscendo il valore attribuito dall’orga-no amministrativo alla loro partecipazione, tenuto conto:
a) della impossibilità di revocare la dichiarazione di recesso una volta che questa sia stata comunicata alla società;
b) dell’onere posto a carico del socio recedente di contestare tale determinazione di valore contestualmente alla dichiarazione di recesso.
Conseguentemente la previsione di cui all’art. 2437 ter c.c. non trova applicazione o deve comunque ritenersi rispettata:
– in caso di approvazione alla unanimità della delibera che legittima il recesso;
– nel caso in cui i soci che non concorrono alla approvazione di una delibera che legittima al recesso abbiano espressamente o tacitamente rinunziato al diritto di conoscere preventivamente il valore delle azioni;
– nel caso in cui la delibera sia stata assunta sotto condizione risolutiva espressa dell’esercizio del diritto di recesso.

Motivazione

L’art. 2437 ter c.c. disciplina i “criteri di determinazione del valore delle azioni” nel caso in cui occorra liquidarne il valore in caso di recesso.
In particolare tale norma, al secondo comma, attribuisce la competenza per la de-terminazione “agli amministratori, sentito il parere del collegio sindacale e del sog-getto incaricato della revisione contabile” e stabilisce i criteri a cui ci si deve attenere (commi 2°, 3°, 4°).
La norma, al quinto comma, attribuisce altresì ai soci il diritto:
– di conoscere la determinazione del valore di cui sopra nei quindici giorni pre-ceden-ti alla data fissata per l’assemblea:
– di prendere visione e di ottenerne copia a proprie spese.
Nell’interpretazione di questa norma occorre considerare le modifiche apporta-te, nel testo definitivo, alla formulazione contenuta nello schema di decreto approvato con preliminare deliberazione del consiglio dei ministri il 30 settembre 2002 che
(a) ha introdotto ex novo il quinto comma sopra ricordato in sostituzione di un comma, ora soppresso, del seguente tenore:
“la documentazione di cui al precedente terzo comma è depositata presso la se-de della società nei quindici giorni precedenti la data fissata per l’assemblea e deve ri-manerci fino alla decorrenza del termine per l’esercizio del diritto di recesso; ciascun socio ha diritto di prenderne visione e di ottenere copia a proprie spese.”;
(b) ha sostituito al comma sesto la formulazione “in caso di contestazione il va-lore di liquidazione è determinato entro tre mesi dell’esercizio del diritto di recesso.” con la seguente “in caso di contestazione da proporre contestualmente alla dichiara-zione di recesso, il valore di liquidazione è determinato entro novanta giorni . “.
La soppressione di cui sopra, accompagnata dalla introduzione del comma qui com-mentato, induce a ritenere che la determinazione del valore di cui si è detto non è più un elemento del procedimento che deve sempre essere rispettato, ma che tale determinazione è esclusivamente correlata al diritto del socio di chiedere tale valore.
Questo diritto appare posto nell’esclusivo interesse (disponibile) di quei soci che, in-tendendo esercitare il diritto di recesso, vogliono altresì conoscere il valore che l’organo amministrativo attribuisce alla loro partecipazione, tenuto conto della irrevo-cabilità della dichiarazione di recesso una volta comunicata.
Inoltre, l’inserzione operata nell’ultimo comma dopo le parole “in caso di conte-sta-zione” della proposizione “da proporre contestualmente alla dichiarazione di reces-so”, se da un lato dimostra che il legislatore ha altresì voluto porre al socio recedente un termine di decadenza alla possibilità di contestare il valore da liquidare, dall’altro conferma la correlazione tra “l’esercizio del recesso” e la conoscenza della “preventiva determinazione del valore da parte degli amministratori” dal momento che il socio recedente, per potere tempestivamente contestare il valore determinato ai sensi del se-condo comma dell’articolo in esame, deve conoscerlo al momento dell’esercizio del recesso.
Da ciò discende che, nel caso in cui tutti i soci abbiano concorso alla approvazione della delibera, l’eventuale mancanza di determinazione del valore non incide sul-la regolarità del procedimento assembleare.
Ad analoga conclusione si deve giungere anche nel caso in cui tutti i soci abbiano rinunziato al diritto di conoscere la determinazione del valore o non lo abbiano chiesto, anche se poi in sede assembleare non abbiano concorso alla formazione della deliberazione, abbiano essi, poi, esercitato o meno il diritto di recesso.
La finalità perseguita dal legislatore porta altresì a ritenere che nel caso in cui la deliberazione che legittima al recesso sia stata assunta sotto l’espressa condizione risolutiva dell’esercizio del diritto di recesso, la determinazione del valore delle azioni diviene irrilevante, essendosi attribuito al socio che non ha concorso alla formazione della deliberazione il più pregnante diritto di rendere inefficace la deliberazione assunta.
In tal caso infatti delle due l’una: o nessun socio esercita il diritto di recesso ed allo-ra non occorre procedere ad alcuna quantificazione o viene esercitato tale diritto ed allora la deliberazione diviene inefficace per avveramento della condizione risolutiva e non si rende necessario procedere a quantificazioni di sorta.
Ma le modifiche apportate dal legislatore sembrano fondare una più radicale interpretazione della norma in base alla quale eventuali violazioni del diritto del socio a conoscere preventivamente il valore attribuito alle azioni non incidono sulla validità della delibera, ma incidono solo sulla successiva previsione di un termine di decadenza alla facoltà del socio di contestare la valutazione. In assenza cioè di una predeterminazione di valore da parte degli amministratori, il socio recedente potrà contestare nel merito la tardiva determinazione di valore senza dovere rispettare il termine di decadenza sopra citato.
Inoltre, sempre nell’ottica di tutela del socio recedente, sembra doversi ammettere per il socio che ha dichiarato di recedere senza potere conoscere tempestivamente il valore delle sue azioni un diritto a revocare la propria dichiarazione di recesso.
La ratio della norma, ricostruita alla luce delle modificazioni apportate al testo normativo, sembra realizzarsi meglio con la qui affermata inapplicabilità del termine di decadenza sopra citato e con la postulata revocabilità della dichiarazione di recesso, piuttosto che con una ricostruzione della violazione del quinto comma dell’articolo citato come violazione del procedimento di formazione della deliberazione, contro la quale l’unico rimedio concesso al socio che intende recedere sarebbe solo l’impugnazione della deliberazione.

52. Combinazione dei procedimenti di fusione e di trasformazione eterogenea (artt. 2500 septies e ss. c.c.)

E’ legittima la combinazione del procedimento di fusione (o scissione) con quello di trasformazione eterogenea a condizione che, nell’ambito del procedimento complesso che in tal modo si pone in essere, sia verificata la ricorrenza dei presupposti e sia data puntuale esecuzione agli adempimenti pubblicitari stabiliti tanto per la trasformazione quanto per la fusione (o scissione).
Motivazione

Ogni volta che ad una fusione (o scissione) partecipa un soggetto avente forma diversa da quella del soggetto (o da uno dei soggetti) risultante dalla operazione, ciò implica, la sua trasformazione (se del caso parziale).
Nella ricerca dei confini entro cui tale fenomeno può considerarsi legittimo, è ragionevole affermare che, in linea di principio, la fusione (o scissione) tra soggetti di-versi è ammessa nella misura in cui è ammessa la trasformazione.
Sul piano pratico, peraltro, fusione e scissione trasformative perseguono scopi apprezzabili. Realizzano un’economia, in quanto sono alternative alla sequenza procedimentale, sicuramente lecita, che vede la trasformazione precedere la fusione (o scis-sione) e realizzano l’opportunità di consentire al soggetto, che dalla fusione (o scissio-ne) uscirà trasformato, di mantenere, sino al compimento della vicenda, la propria forma.
Sui confini delle fusioni/scissioni trasformative la riforma ha inciso in modo significativo.
Nel vigore della legislazione previgente, infatti, il requisito della eterogeneità, e-straneo alla trasformazione, era normalmente riferito a operazioni di fusione e scissione cui partecipassero
– società costituite secondo tipi diversi (società di capitali e società di perso-ne);
– società causalmente diverse (società lucrative, società consortili, società co-operative).
Nel codice novellato, l’aggettivo eterogeneo è riferito (artt. 2500 septies, 2500 octies e 2500 novies c.c.) alla trasformazione (di consorzi, società consortili, associa-zioni, fondazioni, comunioni d’azienda in società ordinarie e viceversa). Ne consegue che, dopo la riforma, la categoria delle fusioni e scissioni eterogenee si presta ad esse-re articolata in tre gruppi:
1. fusioni e scissioni cui partecipano società costituite secondo tipi diversi;
2. fusioni e scissioni cui partecipano società causalmente diverse;
3. fusioni e scissioni cui partecipano, insieme a società ordinarie, enti diversi dalle stesse.
La ammissibilità di fusioni e scissioni appartenenti al primo gruppo, di cui pe-raltro in passato non si dubitava, trova ora puntuale conferma in norme nuove quali:
l’art. 2501 sexies, ultimo comma, c.c. (previsione della redazione della relazio-ne di stima ex art. 2343 c.c. in ipotesi di fusione cui partecipino società di persone)
l’art. 2504 bis, ultimo comma, c.c. (necessità del consenso dei creditori ai fini della liberazione dei soci dalla responsabilità illimitata cui fossero in precedenza soggetti).
La ammissibilità di fusioni e scissioni pertinenti al secondo gruppo, pur in as-senza di esplicita previsione normativa, è indotta da norme, parimenti nuove (art. 2545 decies e 2500 septies, c.c.), che consentono, per il tramite di decisione da assu-mersi a maggioranza, il superamento della c.d. barriera causale.
Quanto a scissioni e fusioni facenti parte del terzo gruppo (quelle che vedono partecipare, con le società, enti da queste diversi), ancorché la loro ammissibilità pos-sa essere a sua volta dedotta dalle nuove norme (artt. 2500 septies e 2500 octies, c.c.) che ammettono la reciproca trasformabilità, occorre peraltro superare una ulteriore obiezione che, formulata in passato in relazione alla partecipazione a fusio-ne/scissione di società irregolari, pienamente si attaglia alle fusioni eterogenee del tipo qui considerato: quella della compatibilità del procedimento di fusione/scissione con la partecipazione ad esso di enti estranei al sistema di pubblicità legale delle imprese.
Invero, poiché gli adempimenti pubblicitari, in quanto disposti nell’interesse sia dei soci sia dei terzi, costituiscono snodo essenziale del procedimento di fusio-ne/scissione, pare francamente inammissibile che da essi si possa prescindere in oc-casione della partecipazione di soggetti diversi dalle società. Né vale la considerazione che solo per taluni degli enti coinvolti tali adempimenti verrebbero meno. E’ evidente, infatti, che il socio chiamato a deliberare la fusione (o il creditore interessato a valuta-re se opporsi ad essa) è tutelato dalla esecuzione degli adempimenti pubblicitari non solo da parte della società cui partecipa (o di cui è creditore) ma anche da parte delle altre società ed enti che partecipano alla fusione/scissione.
E’ questa la ragione (apparentemente relativa a risvolti di ordine pratico, in re-altà volta al rispetto degli interessi sostanziali coinvolti) per cui, nella massima, si afferma che la legittimità della fusione/scissione eterogenea è subordinata alla ricorren-za dei presupposti e alla rituale esecuzione agli adempimenti pubblicitari stabiliti tan-to per la trasformazione quanto per la fusione (scissione).
Ciò comporta, in primo luogo (ricorrenza dei presupposti), la esclusione dal no-vero delle fusioni/scissioni trasformative praticabili dei casi nei quali si determinerebbero i medesimi effetti di una trasformazione vietata. Tale sarebbe, ad esempio, l’incorporazione in una società lucrativa di una cooperativa a mutualità prevalente (art. 2545 decies, 1° comma, c.c.) o la scissione, a favore di una società, di parte del patrimonio di una associazione che abbia ricevuto contributi pubblici (art. 2500 octies, 3° comma, c.c.) .
Quanto agli adempimenti pubblicitari che, nel procedimento di fusione e scissione delineato dal codice civile, devono essere attuati per il tramite del registro delle imprese, dopo aver affermato che la loro esecuzione secondo le regole ordinarie resta condizione imprescindibile per la praticabilità delle fusioni/scissioni eterogenee, va ulteriormente osservato:
a) nessun problema si pone per tutti i soggetti che, ancorché diversi dalle società, sono comunque tenuti all’iscrizione nel registro (per esempio i consorzi con attività esterna: art. 2612 c.c.);
b) la pubblicità nel registro delle imprese non può essere preclusa a quei soggetti (per esempio associazioni e fondazioni) che, sebbene non tenuti di per sé all’iscrizione, vi sono obbligati in quanto esercenti attività commerciale;
c) poiché, in ogni caso di fusione/scissione eterogenea, non può essere omesso l’obbligo di eseguire, ai sensi dell’art. 2500, 3° comma, c.c., la pubblicità propria della trasformazione che essa implica, tale adempimento costituisce mezzo ineludibile per eseguire, nello stesso tempo, la pubblicità richiesta per la deliberazione di fusio-ne/scissione.
Quest’ultima considerazione permette infine di sottolineare come la coincidenza dei termini stabiliti dall’articolo 2500 novies c.c. (per l’opposizione dei creditori alla trasformazione) e dall’art. 2503 c.c. (per l’opposizione dei creditori alla fusione/scissione), consente di fare collimare la stipulazione dell’atto di fusione/scissione con l’efficacia della trasformazione eterogenea che, come più volte detto, nella fusione (o scissione) eterogenea è implicata.

In ogni ipotesi di trasformazione, omogenea o eterogenea, nella quale si verifica una variazione peggiorativa nel regime di responsabilità per i debiti dell’ente da parte di soggetti diversi dall’ente stesso, è necessario che consti il consenso dei soggetti che su-biscono tale aggravamento di responsabilità.
La manifestazione del consenso non deve necessariamente essere contestuale al-la delibera di trasformazione, ma, subordinandone l’efficacia, deve effettuarsi con modalità tali da conferire certezza circa la provenienza del consenso.

Motivazione

Gli artt. 2500 sexies c.c., con riferimento alla trasformazione di società di capi-tali in società di persone, e 2500 septies c.c., a proposito della trasformazione etero-genea da società di capitali, esprimono la necessità che, ove la decisione di trasforma-zione sia adottata a maggioranza, vi sia “comunque” il consenso dei soci che con la trasformazione assumono responsabilità illimitata.
Le richiamate norme contemplano le ipotesi in cui è più evidente la possibilità che la trasformazione incida negativamente sulla responsabilità per i debiti dell’ente. Infatti, il socio di società di capitali di norma gode di una responsabilità limitata (o, meglio, di un rischio limitato) al proprio conferimento e tale limitazione potrebbe cessare per effetto della trasformazione in società di persone, ove almeno alcuni soci non possono non avere responsabilità illimitata, ovvero in enti non societari, in alcuni dei quali la responsabilità illimitata di tutti o alcuni dei vecchi soci è imprescindibile: si pensi, in primo luogo, alla trasformazione in consorzio con attività interna, in società consortile di persone o in comunione di azienda.
In realtà, anche per assicurare la razionalità del sistema normativo, quelle norme vanno considerate quale espressione di un principio generale, secondo cui qualsiasi aggravamento del regime di responsabilità per i debiti di un ente da parte di soggetti diversi dall’ente stesso richiede il consenso dei soggetti che subiscono tale ag-gravamento. Il che – nell’ambito della trasformazione omogenea ed eterogenea – trova riscontro anche in casi diversi da quelli espressamente contemplati.
Al riguardo assumono rilievo le seguenti situazioni:
a) nella trasformazione da società di persone in società di persone o di capitali (che va qui presa in considerazione per il caso in cui i patti sociali, anche alla luce dell’art. 2500 ter c.c., permettano la decisione di trasformazione a maggioranza):
– il socio accomandante di una s.a.s. subisce un aggravamento della propria responsabilità nel divenire socio di una s.n.c. o di una società semplice (senza limita-zione della responsabilità ai sensi dell’art. 2267, comma 2°, c.c.) o socio accomandata-rio di una s.a.p.a.;
– il socio di società semplice che goda di una limitazione della responsabilità ai sensi dell’art. 2267, comma 2°, c.c. subisce un aggravamento della propria responsa-bilità nel divenire socio accomandatario (di una s.a.s. o di una s.a.p.a.) o socio di s.n.c.;
b) nella trasformazione da società di capitali in società di capitali il socio di s.r.l. o di s.p.a. subisce un aggravamento della propria responsabilità nel divenire so-cio accomandatario di una s.a.p.a.;
c) nella trasformazione eterogenea in società di capitali i partecipanti a consor-zi con attività esterna, a società consortili a responsabilità limitata o per azioni, ad as-sociazioni riconosciute nonché i beneficiari delle azioni nelle fondazioni subiscono un aggravamento della propria responsabilità nell’assumere la veste di soci accomanda-tari di s.a.p.a.;
d) nella trasformazione di cooperativa in società di persone ex art. 2545 decies c.c. e, più in generale, nella trasformazione eterogenea da e in società di persone (sul-la cui ammissibilità cfr. la massima n. 20 del 18.3.2004): il socio accomandante e il socio di società semplice che goda di una limitazione della responsabilità ai sensi dell’art. 2267, comma 2°, c.c., da un lato (cioè nella trasformazione eterogenea da società di persone), e i soci di cooperative, i partecipanti a consorzi con attività esterna, a società consortili a responsabilità limitata o per azioni e ad associazioni nonché i beneficiari delle quote nelle fondazioni, dall’altro lato (cioè nella trasformazione etero-genea in società di persone), subiscono un aggravamento della propria responsabilità nelle stesse ipotesi in cui subirebbero analogo aggravamento i soci di s.r.l., di s.p.a. e gli accomandanti di s.a.p.a. che si trasformassero, rispettivamente, in enti non socie-tari ovvero in società di persone.
In tutti i casi sopra menzionati il consenso del socio “aggravato da responsabi-lità” è indispensabile e non può essere reso superfluo neanche con clausola statutaria. Tuttavia esso, come si evince dall’art. 2500 sexies c.c., condiziona non l’adozione o la validità della delibera/decisione di trasformazione bensì la sua efficacia ed iscrivibilità: di tal che la deliberazione che riporta la maggioranza richiesta (ma non anche il voto di tutti i soci “aggravati”, per assenza, astensione o dissenso) è suscettibile di produr-re i suoi effetti in un momento successivo, quando abbia ad intervenire il necessario consenso al momento non dato.
Ciò ammesso, restano da stabilire modalità e termine per la prestazione del consenso extraassembleare.
Quanto alle modalità, esse devono essere idonee a dare certezza circa la inte-grazione del presupposto di efficacia, anche ai fini della decorrenza del termine per la iscrizione della delibera nel registro delle imprese: a tale scopo deve esigersi un con-senso espresso o attestato in via ricognitiva in un documento notarile (atto pubblico o scrittura privata autenticata) o di equivalente affidabilità.
Quanto al termine entro il quale il consenso va prestato, poiché non sembra che il termine possa rimanere indefinitamente aperto, con il pericolo che il consenso mancante sia prestato quando la trasformazione fosse ormai sprovvista del suo origi-nario significato economico, è assai opportuno che lo stato di aspettativa si mantenga in tempi accettabili e definibili in modo sicuro e che allora il termine sia fissato, al più tardi, dalla stessa delibera di trasformazione.
Per quanto precede è bene avvertire che di assai dubbia legittimità sarebbe la delibera che pretendesse di dedurre la prestazione del consenso, causa della grave conseguenza dell’assunzione di responsabilità illimitata, da atteggiamenti di mera inerzia (silenzio; mancanza di opposizione o rifiuto del consenso da esprimere secondo date modalità) protratti per la durata stabilita, tanto più se non decorrenti da personale comunicazione della delibera stessa.

Nella trasformazione eterogenea da società di capitali la maggioranza dei due terzi degli aventi diritto fissata dall’art. 2500 septies, comma 3°, c.c. è derogabile soltanto in aumento, anche per sostituzione con la regola della unanimità.

Motivazione

L’art. 2500 septies, comma 3°, c.c. richiede che la trasformazione eterogenea sia deliberata con il voto favorevole dei due terzi degli aventi diritto più il consenso dei soci che assumono responsabilità illimitata.
Ferma restando l’inderogabilità del consenso di questi ultimi (v. massima n. 53), devono ritenersi ammissibili, con il limite di cui in appresso, clausole in deroga alla predetta maggioranza dei due terzi. Infatti, nel secondo comma dell’art. 2500 septies c.c. si richiama, sia pure in quanto compatibile, l’art. 2500 sexies c.c., ove si am-mette la deroga statutaria alla maggioranza ivi prevista.
E’ vero che nel terzo comma dell’art. 2500 septies c.c. la speciale maggioranza dei due terzi stabilita per la trasformazione eterogenea sembra posta come necessaria (la deliberazione “deve essere assunta.”, laddove nell’art. 2500 sexies c.c. essa “è adottata.”, formula meno stringente in linea con la derogabilità ivi espressamente riconosciuta): ma ciò è dovuto alla esigenza di assicurare nella sola trasformazione eterogenea un quorum minimo, inderogabile in diminuzione, senza escludere la possibilità di prevedere in statuto maggioranze più elevate.
Ciò risulta confermato dalla relazione accompagnatoria allo schema di decreto di riforma (par. 14), da cui si evince che si è inteso porre un quorum deliberativo qualificato per una vicenda che incide sullo scopo, sulla forma organizzativa e talora sulla stessa persistenza dell’ente. Traspare, insomma, il bisogno che una vicenda di così radicale mutamento si attui con un ampio consenso che almeno raggiunga la percen-tuale predetta: e ciò non solo nella s.p.a. – i cui quorum, del resto, non sono mai derogabili in diminuzione (nemmeno nella trasformazione omogenea) – ma anche nella s.r.l.
Viceversa, non avrebbe giustificazioni una inderogabilità in aumento, perché non si percepisce alcun particolare favor per la trasformazione eterogenea, e tantome-no un favor così accentuato da non tollerare alcun ostacolo volontario alla stessa. Anche di ciò, infatti, si ha conferma nella relazione, da cui emerge che la trasformazione eterogenea è regolata per ragioni di mera economia di costi: onde non dover passare, in quei casi, attraverso inutili scioglimenti e ricostituzioni.
La deroga in aumento al quorum dei due terzi può giungere sino alla previsione della unanimità. Nella s.r.l. tale conclusione non ha bisogno di particolare motivazione (in generale sul tema della unanimità, per scelta statutaria, delle decisioni dei soci di s.r.l. cfr. la massima n. 42). Quanto alla s.p.a., da un lato sembra superata la tesi della “sacralità”, nel senso di assoluta inderogabilità, del principio di maggioranza (salvo che nelle ipotesi di cui all’art. 2369, comma 4°, c.c.); dall’altro lato, anche chi conservi sul problema generale una posizione restrittiva non può negare ad ogni socio un potere interdittivo su di una deliberazione che stravolge completamente la causa e la struttura organizzativa del rapporto associativo: una deliberazione che in difetto di una esplicita norma autorizzativa mai avrebbe potuto lecitamente adottarsi, neanche all’unanimità, e che lo stesso legislatore riformista dichiara di ammettere per pragmatiche ragioni di economia di costi.

In mancanza di indizi interpretativi contrari la clausola meramente riproduttiva dell’art. 2252 c.c. (modifica dell’atto costitutivo con il consenso di tutti i soci) non comporta di per sè deroga agli artt. 2500 ter e 2502 c.c., per i quali la trasformazione progressiva, la fusione e la scissione (quest’ultima in forza del richiamo contenuto nell’art. 2506 ter c.c.) di società di persone possono decidersi con il consenso della maggioranza dei soci calcolata secondo le quote di partecipazione agli utili, salvo il diritto di recesso dei soci non consenzienti.

Motivazione

Per la trasformazione progressiva da società di persone in società di capitali e per la fusione e la scissione di società di persone gli artt. 2500 ter, comma 1° e 2502 c.c. (quest’ultimo richiamato dall’art. 2506 ter c.c.) richiedono il consenso della maggioranza dei soci calcolata in base alle rispettive quote di partecipazione agli utili e riconoscono al socio non consenziente il diritto recesso.
Le stesse disposizioni esplicitamente ammettono una clausola statutaria in de-roga alla regola di legge, clausola che, in primo luogo (ma non esclusivamente), potrebbe subordinare le vicende sopra citate alla volontà unanime dei soci, così riespan-dendo la regola generale dell’unanimità dei consensi prevista per le modifiche dell’atto costitutivo dall’art. 2252 c.c., la quale prima della riforma si estendeva anche alle ipotesi in oggetto.
La ragione per la quale qui la riforma modifica la regola generale sul consenso unanime alle modifiche del contratto sociale va individuata nell’intento di favorire la realizzazione di vicende che assecondano lo sviluppo, la riorganizzazione e il rafforzamento della piccola impresa, senza però impedire un diverso accordo teso a dare rilie-vo alla volontà contraria anche del più marginale dei soci.
Sul piano interpretativo, specie con riguardo alle clausole più diffuse negli atti costitutivi delle società esistenti alla data di entrata in vigore del d.lgs. 17 gennaio 2003 n. 6, sorge il quesito se sia sufficiente ad integrare il patto in deroga la clausola generica con cui si subordinano le modifiche dell’atto costitutivo all’unanimità dei soci.
In effetti, la mancanza, nell’ordinamento anteriore alla riforma, di una differenziazione dei consensi necessari in ordine alle diverse modifiche dell’atto costitutivo, tutte indistintamente soggette al principio-base dell’unanimità, induceva a non avvertire il problema di una possibile (e in futuro realizzata) articolazione delle regole di decisione a seconda dell’oggetto della modifica del contratto sociale. Il risultato di quella prospettiva consisteva nella adozione, nella quasi totalità degli atti costitutivi esistenti, di una clausola semplicemente riproduttiva della regola dell’unanimità per le modifiche dell’atto costitutivo, quale sancita dall’art. 2252 c.c., senza esplicita considerazione di vicende quali la trasformazione, la fusione e la scissione.
Naturalmente, poiché si tratta di interpretare l’atto costitutivo di una società di persone, occorre ricostruire la portata della clausola in discorso alla luce delle inten-zioni delle parti interessate nel contesto specifico in cui essa è introdotta e delle eventuali modifiche successivamente intervenute, specie in caso di variazioni nella compagine sociale.
E’ però anche vero che generalmente la clausola richiedente l’unanimità per le modifiche dell’atto costitutivo intende semplicemente riprodurre l’art. 2252 c.c., senza che le parti si siano rappresentate una eventuale futura trasformazione progressiva, fusione o scissione. Ed allora, nell’assenza di un intento (esplicito o implicito) di rego-lamentazione specifica al riguardo, devono ritenersi non derogati gli artt. 2500 ter e 2502, comma 1° c.c., così dandosi spazio alla logica della riforma che intende facilitare l’accesso alle segnalate operazioni straordinarie pur in un sistema imperniato sulla normale modificabilità solo unanime dell’atto costitutivo.
Ciò sembra poter valere sia per le società costituite prima della entrata in vigo-re (ed anzi, della pubblicazione) del d.lgs. 17 gennaio 2003 n. 6, proprio perché in esse ben difficilmente i soci potevano essere stati aiutati a rappresentarsi l’eventualità di una trasformazione, fusione o scissione a maggioranza con l’esito di rifiutarla in favore dell’unanimità, sia per le società costituite successivamente, poiché la conoscibilità della nuova regola sul consenso a maggioranza nelle vicende suddette dovrebbe di norma condurre ad esplicitare l’estensione ad esse della regola dell’unanimità, ove re-almente ciò si volesse.
Del resto, ritenere attuata la deroga agli artt. 2500 ter e 2502 c.c. in ogni clau-sola richiedente l’unanimità per le modifiche dell’atto costitutivo, data l’altissima frequenza della stessa, equivarrebbe a rendere pressoché inoperante la novità introdotta dal legislatore della riforma, frustrandone le intenzioni.

Nell’ipotesi di fusione per incorporazione di due o più società, è possibile stabilire che la società incorporante assuma i diritti e gli obblighi delle società incorporate, proseguendo in tutti i rapporti, anche processuali, anteriori alla fusione, a partire da date diverse per ciascuna società incorporata, purché non anteriori all’ultima delle iscrizioni prescritte dall’art. 2504 c.c.

Motivazione

Per effetto della fusione la società che risulta o quella incorporante assumono i diritti e gli obblighi delle società che hanno partecipato alla fusione proseguendo in tutti i loro rapporti anche processuali anteriori alla fusione stessa (art. 2504 bis C.C.).

Quale che sia la qualificazione giuridica di questo subingresso, sia che si tratti di un fenomeno di “assunzione” – “trasferimento” sia che si tratti di “prosecuzione” – “assegnazione” è necessario che risulti determinato e pubblicizzato in modo preciso il “tempo” in cui ciò avviene.

Il secondo comma dell’art. 2504 bis C.C. ha identificato questo momento con il giorno in cui è stata eseguita l’iscrizione nel Registro delle Imprese dell’atto di fusione relativamente alla società incorporante o a quella risultante dalla fusione: la prescrizione da un lato determina con certezza il momento di efficacia delle fusione, dall’altro ne consente la conoscibilità da parte dei terzi comunque interessati.

Non contrasta con le esigenze di cui sopra la facoltà concessa dal legislatore di prevedere che tali effetti si producano in un momento successivo (nel caso di fusione  mediante incorporazione) in quanto tale data successiva viene pubblicizzata a mezzo iscrizione nel Registro delle Imprese ed è quindi conoscibile da parte dei terzi.

Il fatto che tale possibilità sia concessa soltanto nel caso di fusione per incorporazione e non nell’ipotesi di fusione mediante costituzione di nuova società trae la sua ragione d’essere dal fatto che il legislatore non poteva consentire la nascita di una nuova società che acquistava personalità giuridica con l’iscrizione nel Registro delle Imprese (art. 2331 I comma C.C.) rinviando ad un momento successivo l'”assunzione” – “assegnazione” del suo patrimonio.

Le esigenze da cui muove il legislatore consentono di ritenere che nel caso in cui si sia proceduto ad una fusione per incorporazione di due o più società sia consentito nell’atto di fusione prevedere che la fusione stessa abbia effetto da più date successive alla iscrizione di cui all’art. 2504 C.C.

Infatti l’indicazione di una pluralità di date da un lato non lede il principio della determinatezza delle date di efficacia della fusione e dall’altro non impedisce a terzi la conoscibilità del termine stesso dal momento che tale prescrizione viene iscritta nel Registro delle Imprese.

Del resto la facoltà concessa dal secondo comma dell’art. 2504 bis C.C. mira ad agevolare e a semplificare la assunzione dei diritti e degli obblighi delle società incorporate nella incorporante tenendo conto della particolarità di queste fattispecie, particolarità e specialità che nel caso di fusioni per incorporazione di pluralità di società  possono essere, e spesso in realtà sono diverse.

Al fine di consentire il perfezionamento dell’atto di fusione o di scissione prima del termine per l’opposizione dei creditori (art. 2503, comma 1, c.c.), il deposito delle somme a garanzia dei creditori deve essere vincolato sino alla scadenza del termine medesimo e deve prevedere che il vincolo perduri sino all’estinzione del debito, relativamente ai crediti vantati da coloro che facciano opposizione, qualora il tribunale ritenga fondato il pericolo di pregiudizio per i creditori, ai sensi dell’art. 2445, comma 4, c.c..
All’ulteriore fine di precludere ai creditori, che non siano stati pagati o che non abbiano dato il consenso, la facoltà di fare opposizione, come previsto dall’art. 2503, comma 2, c.c., è invece necessario che il deposito delle somme sia vincolato sino all’estinzione dei debiti corrispondenti.

Motivazione

L’art. 2503 c.c., sia nella versione previgente alla riforma introdotta con il d.lgs. 6/2003, sia nella versione da essa modificata, non prescrive le caratteristiche essenziali necessarie del deposito delle somme corrispondenti ai crediti per i quali non consti il pagamento o il consenso, né in particolare detta il termine minimo del vincolo che deve assistere tale deposito a favore dei creditori medesimi.
L’orientamento prevalente nell’interpretazione della norma previgente era nel senso di ritenere sufficiente un termine almeno pari al termine per l’opposizione dei creditori, salvo il perdurare del vincolo in caso di effettiva opposizione dopo la stipulazione dell’atto di fusione ma prima dello spirare del termine stesso. In tal senso si era in particolare espresso in più occasioni il tribunale di Milano, nell’ambito della propria attività di volontaria giurisdizione (cfr. in particolare nota del 28 febbraio 1985, in Riv. soc., 1985, p. 360 ss.; nonché nota del 2 gennaio 1986, in Riv. soc., 1986, p. 772 ss.).
La lettera del nuovo art. 2503 c.c. fa sorgere alcuni dubbi sulla possibilità di tener ferma la medesima interpretazione, a causa di un difetto di coordinamento tra il secondo e il terzo comma della norma, in seguito all’emendamento introdotto dopo la redazione dello schema governativo del 30 settembre 2002 e prima del testo definitivo approvato con il d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 6. In un primo tempo, infatti, il comma 2 consentiva la c.d. fusione anticipata solo in presenza del pagamento o del consenso dei creditori anteriori all’iscrizione del progetto, mentre il comma 3 prevedeva, coerentemente, che “se non ricorre alcuna di tali eccezioni, i creditori (…) possono, nel suddetto termine (…) fare opposizione”. Successivamente, nel comma 2 è stata prevista anche l’ipotesi del deposito delle somme, restando tuttavia invariato il comma 3; con il che, potrebbe sembrare implicito che il deposito debba durare almeno sino alla scadenza del credito: diversamente, infatti, si potrebbe opinare che si finirebbe per garantire i creditori solo fino allo scadere del termine di 60 giorni, senza tuttavia concedere loro la facoltà di fare opposizione.
Tuttavia, l’interpretazione sistematica della norma, soprattutto insieme all’art. 2445, comma 4, c.c., cui essa fa ora espresso riferimento, nonché la corretta valutazione degli interessi in gioco, fanno senz’altro propendere per la soluzione seguita in passato e nuovamente affermata nella presente massima.
Si consideri anzitutto che l’art. 2445, comma 4, c.c., prevede che “il tribunale, quando ritenga infondato il pericolo di pregiudizio per i creditori oppure la società abbia prestato idonea garanzia, dispone che l’operazione abbia luogo nonostante l’opposizione”. Ciò significa che la valutazione del tribunale cui i creditori si rivolgono allorché si oppongano alla fusione può dar luogo alle seguenti alternative: (i) se il tribunale ritiene infondata l’opposizione, l’operazione può essere eseguita senza alcuna garanzia; (ii) se il tribunale invece ritiene fondata l’opposizione, l’operazione può essere eseguita solamente in presenza di idonea garanzia, la quale tipicamente può consistere in un deposito bancario vincolato sino alla soddisfazione del credito alla scadenza del medesimo.
Ne consegue che è connaturata al sistema dell’opposizione la possibilità di procedere con la fusione in mancanza di alcuna garanzia, allorché l’opposizione stessa non sia fondata, ossia non evidenzi pericoli di pregiudizio per i creditori. Coerenza vuole, dunque, che tale sistema valga tanto nell’ipotesi di opposizione avanzata prima della stipulazione dell’atto di fusione, quanto nell’ipotesi di opposizione successiva all’atto di fusione (in caso di fusione anticipata), purché ovviamente prima del termine di 60 giorni di cui all’art. 2503 c.c.
Sul piano degli interessi e della ratio della norma, inoltre, rimangono del tutto attuali le considerazioni svolte dal tribunale di Milano e ben espresse nella motivazione della massima in data 2 gennaio 1986, che qui si riportano: “nel caso di fusione anticipata, il deposito delle somme non ha né può avere lo scopo di garantire l’adempimento dei crediti di coloro che non abbiano prestato il consenso sino alla scadenza dei rispettivi diritti o anzi sino al momento della eccepibilità della relativa prescrizione (soluzione questa che appare del resto ictu oculi sproporzionata alla tutela degli interessi in giuoco) ma ha invece lo scopo di impedire che gli eventuali creditori opponenti (dato che l’intervenuta fusione non incide sul normale e generale termine per proporre opposizione) si trovino in una posizione deteriore rispetto ai creditori che abbiano proposto opposizione allorché la fusione non era stata ancora attuata, posizione deteriore che si risolve nel non potere impedire la stipulazione dell’atto di fusione, già avvenuta, e quindi tanto meno di ottenere cauzione in vista dell’attuazione della fusione. D’altro canto non si ravvisano ragioni per trattare diversamente i creditori che abbiano espressamente e preventivamente consentito alla anticipata fusione e quelli che, pur non avendo esplicitamente manifestato un simile consenso, non abbiano nemmeno – nei modi e nei termini consentiti – manifestato la loro volontà e le loro ragioni di opposizione. Ne consegue che il deposito delle somme concernenti i creditori non soddisfatti e non assenzienti deve restare vincolato sino a quando non siano scaduti i termini per proporre opposizione e che lo stesso, nel caso che le opposizioni siano proposte, assume la stessa funzione – per altro a fusione ormai avvenuta – della eventuale cauzione che avrebbe potuto essere prestata ai sensi dell’art. 2503, comma 3, c.c., nell’ipotesi di fusione non anticipata. Con l’ulteriore conseguenza che le somme relative ai crediti degli opponenti debbano restare vincolate sino all’esito del giudizio di opposizione e le altre invece possano essere liberate, essendo venuta meno la ragione d’essere del deposito.”
Sarebbe d’altronde incongruo, al fine di consentire la c.d. fusione anticipata, imporre alle società partecipanti alla fusione di costituire una garanzia a favore dei creditori sociali, che sia tale, non solo di non pregiudicare i diritti loro normalmente spettanti, ma persino di migliorare nettamente la loro posizione creditoria anche una volta decorso il termine concesso per l’opposizione ed anche nel caso di mancata opposizione (cosa che evidentemente avverrebbe imponendo un termine di durata del deposito sino alla soddisfazione dei crediti). Parimenti, si deve rilevare che nel sistema dell’opposizione, così come risultante dal disposto degli articoli 2503 e 2445 c.c., viene comunque fatta salvo il diritto della società di procedere comunque alla fusione anche senza prestare alcuna garanzia, allorché il tribunale ritenga infondato il pericolo di pregiudizio per i creditori opponenti (così si evince senza ombra di dubbio, dall’art. 2445, comma 4, c.c., cui rinvia l’art. 2503, comma 2, c.c.): e non v’è ragione, quindi, di negare tale diritto alle società partecipanti alla fusione o alla scissione, allorché si avvalgano della facoltà di anticipare i termini della stipulazione dell’atto di fusione o di scissione, ferma restando la piena tutela dei creditori qualora al contrario il tribunale ravvisi la fondatezza del pericolo di pregiudizio per i creditori opponenti.
L’apparente argomento contrario insito nel secondo comma dell’art. 2503 c.c. – dovuto, come si è poc’anzi ricordato, al mancato coordinamento con l’emendamento apportato in un secondo tempo al primo comma – può essere superato distinguendo due diversi livelli su cui opera il deposito delle somme a garanzia dei creditori:
(i) in primo luogo, quello dell’anticipazione del termine entro cui procedere alla stipulazione dell’atto di fusione, ferma restando la facoltà di fare opposizione da parte dei creditori (che non siano stati già pagati o che non abbiano dato il consenso): per ottenere tale effetto, è necessario e sufficiente che il deposito sia vincolato sino alla scadenza del termine per l’opposizione e preveda altresì che il vincolo perduri sino all’estinzione del debito, solo relativamente ai crediti vantati da coloro che facciano opposizione, qualora il tribunale ritenga fondato il pericolo di pregiudizio per i creditori, ai sensi dell’art. 2445, comma 4, c.c.; in questo modo, infatti, i creditori mantengono intatto il diritto di fare opposizione, e, in caso di esito favorevole della stessa, vedono già precostituita una “idonea garanzia” a tutela dei propri crediti (garanzia che, si noti, coincide esattamente con quella che il legislatore ritiene addirittura sufficiente per precludere loro la facoltà di fare opposizione);
(ii) in secondo luogo, quello della preclusione della facoltà di fare opposizione: per ottenere tale effetto, persino ovvio per i creditori che siano stati già pagati o che abbiano prestato il proprio consenso alla fusione, è invece necessario che il deposito delle somme venga sin dall’origine vincolato sino all’estinzione dei debiti garantiti; in questa circostanza, infatti, la perdita della facoltà di fare opposizione si giustifica in virtù del fatto che la società ha già precostituito l’idonea garanzia che il tribunale potrebbe imporle qualora dovesse ritenere fondata l’opposizione dei creditori, venendo quindi meno ogni utilità dell’opposizione medesima.

Nel caso in cui in una fusione per incorporazione di una o più società in un’altra che possiede almeno il novanta per cento delle loro azioni o quote, si intenda omettere, ai sensi dell’art. 2505 bis c.c., la relazione degli esperti di cui all’art. 2501 sexies c.c., il progetto di fusione dovrà contenere, comunque, sia la determinazione del rapporto di cambio e la eventuale previsione dell’aumento di capitale della società incorporante ne-cessario per assicurare il concambio sia l’impegno rivolto agli altri soci della o delle so-cietà incorporande di acquistare o fare acquistare le loro azioni o quote per un corrispet-tivo determinato alla stregua dei criteri previsti per il recesso.
Il progetto di fusione o, successivamente, la deliberazione dovranno contenere le modalità e il termine per l’esercizio di tale diritto; nel caso di incorporazione di s.p.a., i-noltre, i soci avranno diritto di conoscere la determinazione del prezzo nei quindici giorni precedenti la data fissata per l’assemblea, in applicazione dell’art. 2437 ter, 5° comma, c.c.
L’atto di fusione potrà essere stipulato, successivamente alla scadenza del ter-mine fissato per l’acquisto, anche in caso di mancata formalizzazione dell’acquisto me-desimo e anche in pendenza di contestazioni relative alla misura del corrispettivo da corrispondere ai soci di minoranza della o delle società incorporande.
La competenza dell’organo amministrativo della società incorporante a deliberare la fusione di società possedute al 90% trova il suo fondamento nella prescrizione conte-nuta nell’atto costitutivo e nello statuto della sola società incorporante e potrà essere e-sercitata a condizione che:
a) si sia proceduto al deposito presso la sede sociale della società incorporante dei documenti (tutti) di cui all’art. 2501 septies c.c. durante i trenta giorni che precedono la decisione dell’organo amministrativo della società incorporante (con facoltà di rinunzia al termine da parte dei soci della società incorporante stessa);
b) il progetto di fusione sia stato iscritto nel registro delle imprese in cui ha sede la società incorporante almeno trenta giorni prima della data fissata per la decisione di fusione da parte della societa incorporanda (termine rinunziabile da parte dei soci della o delle società incorporande) e comunque purchè siano decorsi almeno otto giorni dal deposito di cui al terzo comma dell’art. 2501 ter c.c. effettuato presso il registro delle im-prese della società incorporante, termine rinunziabile da parte dei soci della incorporan-te stessa.

Motivazione

Il d.lgs 17 gennaio 2003 n. 6 non si è limitato a conservare e ad ampliare le semplificazioni al procedimento di fusione già contenute nella disciplina previgente, per il caso di fusione per incorporazione di una società in un’altra che possiede tutte le azioni o le quote della prima (art. 2505 c.c.), ma ha esteso alcune di queste semplificazioni anche alla fusione per incorporazione di una o più società in un’altra che possiede almeno il novanta per cento delle loro azioni o quote (art. 2505 bis c.c.).
Se la ratio delle semplificazioni previste per il caso di fusione per incorporazione di società interamente posseduta (art. 2505 c.c.) è ravvisabile nella inesistenza di una compagine sociale autonoma nella o nelle società incorporande, la ratio delle semplificazioni dettate nel caso di fusione per incorporazione di società possedute al novanta per cento consi-ste nel limitato peso che i soci della o delle società incorpo-rande hanno sul capitale delle società destinate all’incorporazione e mira a conciliare l’esigenza di semplificare il procedimento di fusione (con la concessa facoltà di omet-tere la relazione degli esperti di cui all’art. 2501 sexies c.c.) con la tutela sostanziale dei soci di minoranza a cui viene riconosciuto un diritto di uscire dalla compagine sociale ricevendo un corrispettivo determinato alla stregua dei criteri previsti per il recesso.
Perché possa trovare applicazione l’art. 2505 bis c.c. occorrerà che il progetto di fusione contenga comunque sia la determinazione del rapporto di cambio effettuata dagli organi amministrativi delle società partecipanti all’operazione, illustrata e giustificata da apposita relazione, sia l’impegno rivolto ai soci di minoranza della o delle società incorporande di acquistare le loro azioni o quote per un corrispettivo determinato alla stregua dei criteri previsti per il recesso.
L’interpretazione teleologica della norma induce a ritenere che l’impegno all’acquisto possa pervenire tanto dalla società quanto dai soci della incorporante (se c’è il loro accordo) ovvero che la società possa anche indicare un proprio socio o un terzo (sempre che gli altri soci della incorporante siano d’accordo) disposto ad impegnarsi all’acquisto.
Non sembra che tale estensione della norma pregiudichi i soci di minoranza della o delle società incorporande il cui interesse tutelato è quello di conseguire una congrua somma di denaro, apparendo irrilevante a questi fini il soggetto che effettuerà l’acquisto e il relativo esborso.
Anche se il rinvio alle norme sul recesso è fatto letteralmente solo ai criteri pre-visti per la determinazione del corrispettivo, in assenza di una autonoma disciplina sembra possibile applicare in via analogico-estensiva anche le disposizioni dettate dall’art. 2437 bis c.c. relativamente ai termini e alle modalità di esercizio del recesso e quindi:
a) il progetto di fusione dovrà assegnare ai soci di minoranza un termine per l’esercizio del diritto non inferiore ai quindici giorni successivi alla iscrizione della deliberazione di fusione della incorporanda nel registro delle imprese;
b) le azioni o le quote per le quali è esercitato il diritto di farle acquistare non pos-sono essere cedute a soggetti diversi da quelli che si sono impegnati all’acquisto;
c) i soci di minoranza di società per azioni incorporande hanno diritto di cono-scere, richiedendola, la determinazione del valore delle loro azioni nei quindici giorni precedenti la data fissata per l’assemblea chiamata a deliberare la fusione: se quindi tale determinazione non è già contenuta nel progetto di fusione essa deve comunque essere messa a disposizione dei soci di minoranza, che la richiedano, di società per azioni incorporande entro tale termine;
d) i soci di minoranza di società a responsabilità limitata incorporande non hanno invece diritto di conoscere preventivamente la determinazione del valore delle loro quote (arg. ex art. 2473 c.c.).
La ratio della norma induce altresì a ritenere che il termine entro il quale la so-cietà o il soggetto dalla stessa indicato per acquistare le azioni o le quote dei soci di minoranza della o delle società incorporande debba scadere prima della stipula dell’atto di fusione, ma che una mancata formalizzazione dell’acquisto medesimo, an-che se dovuto alla pendenza di contestazioni relative alla misura del corrispettivo da corrispondere, non possa impedire la conclusione del procedimento di fusione.
Ritenere il contrario significherebbe vanificare lo scopo della norma che vuole favorire, sveltire e semplificare il procedimento di fusione nel caso di incorporazione di società possedute al novanta per cento anche e soprattutto nel caso in cui alcuni soci di minoranza delle società incorporande si oppongano alla fusione e non siano disposti a collaborare alla sollecita definizione del procedimento.
La valutazione comparativa dell’ipotetico interesse del socio non ancora liqui-dato a “congelare” il procedimento di fusione e del concreto ed attuale interesse delle società partecipanti alla fusione a concludere il procedimento in un termine ragionevolmente sollecito conferma la validità della soluzione proposta, fermo restando che al socio di minoranza in caso di abusi spetteranno comunque le azioni cautelari concesse dal Codice di rito.
Il secondo comma dell’art. 2505 bis c.c. consente che l’approvazione del proget-to di fusione per incorporazione di una o più società in un’altra che possiede almeno il novanta per cento delle loro azioni o quote sia decisa, anziché dall’assemblea straordi-naria, dall’organo amministrativo della società incorporante con deliberazione risultante da atto pubblico, a condizione che l’atto costitutivo o lo statuto lo consentano.
Deve ritenersi che la previsione statutaria debba essere contenuta nell’atto co-stitutivo o nello statuto della sola società incorporante essendo irrilevante l’assenza di tale clausola nell’atto costitutivo o nello statuto della o delle società incorporande, trattandosi di previsione che riguarda solo i soci della società incorporante e dato che la decisione sulla fusione per quanto attiene alle società incorporande andrà sempre presa dall’assemblea straordinaria.
La competenza dell’organo amministrativo della società incorporante viene meno, ai sensi del terzo comma dell’art. 2505 bis c.c., qualora tanti soci della società in-corporante che rappresentino almeno il cinque per cento del suo capitale sociale con domanda indirizzata alla società entro otto giorni decorrenti dal deposito del progetto di fusione della società in-corporante, abbiano chiesto che la decisione sia adottata dall’assemblea. La lettera della norma induce a ritenere che per la decorrenza del termine non sia necessario attendere l’avvenuta iscrizione del progetto di fusione nel re-gistro delle imprese in cui è iscritta la società incorporante, ma che tale decorrenza si verifica per effetto del solo deposito del progetto.
La norma subordina la competenza a decidere sulla fusione da parte dell’organo amministrativo della società incorporante ad altre due condizioni e più precisamente:
a) al fatto che si sia proceduto al deposito presso la sede sociale della società incorporante dei documenti di cui all’art. 2501 septies c.c. durante i trenta giorni che precedono la decisione.
Malgrado il richiamo fatto ai soli numeri 1 – 2 dell’art. 2501 septies c.c. si deve ritenere che il deposito debba riguardare anche i documenti di cui al n. 3 della stessa norma (“situazioni patrimoniali delle società partecipanti alla fusione redatte a norma dell’art. 2501 quater c.c.”), quando naturalmente queste devono essere redatte.
La ratio della norma posta nell’esclusivo interesse dei soci della incorporante, unici legittimati a prendere visione di tali documenti, consente di ritenere che a tale termine i soci della società incorporante possano alla unanimità rinunziare, al fine di accelerare il procedimento di fusione.
b) al fatto che il progetto di fusione sia stato iscritto nel registro delle imprese in cui ha sede la società incorporante almeno trenta giorni prima della data fissata per la decisione di fusione da parte della società incorporata. Questa condizione, peraltro di difficile giustificazione, sembra comunque posta nell’esclusivo interesse dei soci della o delle società incorporande e quindi può essere rinunziata dai soci della o delle stesse società destinate alla incorporazione.

E’ applicabile alla scissione a favore di una società beneficiaria già esistente la norma dell’art. 2505 bis c.c. (incorporazione di società posseduta al novanta per cento) per effetto del richiamo contenuto nell’art. 2506 ter, ultimo comma, c.c.
Per effetto di tale richiamo, nel caso in cui la società beneficiaria detenga almeno il novanta per cento del capitale della società scissa, è possibile omettere la relazione dell’esperto di cui all’art. 2501 sexies c.c. a condizione che il progetto di scissione preve-da, oltre alla determinazione del rapporto di cambio e alla eventuale previsione dell’aumento di capitale della società beneficiaria necessario per assicurare il concam-bio, l’impegno rivolto agli altri soci della società scissa di acquistare o di fare acquistare le loro azioni o quote per un corrispettivo determinato alla stregua dei criteri previsti per il recesso.
Il progetto di scissione o, successivamente, la delibera dovranno contenere le modalità e il termine per l’esercizio di tale diritto; nel caso la scissa sia una s.p.a., inoltre, i soci avranno diritto di conoscere le determinazione del prezzo nei quindici giorni precedenti la data fissata per l’assemblea, in applicazione dell’art. 2437 ter, 5° comma, c.c..
L’atto di scissione potrà essere stipulato, successivamente alla scadenza del termine fissato per l’acquisto, anche in caso di mancata formalizzazione dell’acquisto medesimo e anche in pendenza di contestazioni relative alla misura del corrispettivo da corrispondere ai soci di minoranza della società scissa.
L’atto costitutivo o lo statuto della società beneficiaria possono prevedere la com-petenza dell’organo amministrativo della società a deliberare scissioni a favore della società stessa operate da società scissa partecipata al novanta per cento con le modalità e nel rispetto dei termini di cui all’art. 2505 bis c.c..

Motivazione

Le semplificazioni previste per il procedimento di fusione per incorporazione di so-cietà possedute al novanta per cento dalla società incorporante sono applicabili, per effetto del richiamo contenuto all’art. 2505 bis c.c. contenuto nell’art. 2506 ter, ultimo comma, c.c., anche alla scissione a favore di una società beneficiaria già esistente che detenga almeno il novanta per cento del capitale della scissa.
In tale ipotesi è possibile omettere la relazione dell’esperto di cui all’art. 2501 sexies c.c. a condizione che già nel progetto di scissione si preveda sia la determinazione del rap-porto di cambio e l’eventuale aumento di capitale della società beneficia-ria che si renda necessario per assicurare il concambio, sia l’impegno nei confronti degli altri soci della società scissa di acquistare le loro azioni o quote per un corrispettivo determinato alla stregua dei criteri previsti per il recesso.
Le ragioni che inducono a ritenere che l’impegno all’acquisto possa provenire tanto dalla società beneficiaria quanto dai soci della stessa (se c’è il loro accordo una-nime) ovvero da un socio della beneficiaria o da terzi (semprechè gli altri soci della be-neficiaria siano d’accordo) sono le stesse che valgono in caso di fusione per incorpora-zione di società possedute al novanta per cento.
L’interesse tutelato dei soci di minoranza della scissa è quello di potere conse-guire una congrua somma di denaro, quale che sia il soggetto che effettuerà l’acquisto e il relativo esborso.
Anche in caso di scissione per gli aspetti del procedimento non regolati sembra po-tersi fare ricorso ad una interpretazione analogico-estensiva dell’art. 2437 bis c.c. relativa-mente ai termini e alle modalità di esercizio del recesso.
Sembra quindi doversi ritenere:
a) che il progetto di scissione debba assegnare ai soci di minoranza della scissa un termine per l’esercizio del diritto di vedersi acquistate le loro azioni o quote non inferiore ai quindici giorni successivi alla iscrizione della delibera di scissione nel registro delle imprese in cui è iscritta la società scissa;
b) che le azioni o le quote per le quali è stato esercitato il diritto di farle acqui-stare non possono essere cedute a soggetti diversi da quelli che si sono impegnati all’acquisto;
c) che i soci di minoranza di società scissa per azioni (ma non di società a re-sponsabilità limitata) abbiano diritto di conoscere, richiedendola, la determinazione del valore delle loro azioni nei quindici giorni antecedenti la data fissata per l’assemblea della scissa chiamata a deliberare la scissione;
d) che il termine entro il quale la società beneficiaria (o il terzo dalla stessa in-dicato per l’acquisto di dette azioni o quote) debba essere scaduto prima della stipula dell’atto di scissione, ma che la mancata formalizzazione dell’acquisto anche se dovuta a contestazioni relative alla misura del corrispettivo non possa impedire la conclusione del procedimento di scissione.
Il richiamo riguarda ovviamente anche il secondo comma dell’art. 2505 bis c.c. e quindi deve ritenersi ammissibile che l’atto costitutivo o lo statuto della società beneficiaria attribuiscano all’organo amministrativo della società beneficiaria stessa la competenza a deliberare la scissione con deliberazione risultante da atto pubblico.
Tale prescrizione deve essere contenuta soltanto nell’atto costitutivo o nello sta-tuto della società beneficiaria e non in quello della scissa, trattandosi di prescrizione che incide solo sugli interessi dei soci della beneficiaria medesima.
Anche in questa ipotesi tale competenza dell’organo amministrativo viene meno qualora tanti soci della società beneficiaria che rappresentino almeno il cinque per cento del capitale della stessa, con domanda indirizzata alla società entro otto giorni decorrenti dal deposito del progetto di scissione nel registro delle imprese in cui è iscritta la società beneficiaria, abbiano chiesto che la decisione sia adottata dall’assemblea straordinaria.
Anche in questo caso il termine è posto nell’esclusivo interesse dei soci di mi-noranza della beneficiaria e può essere dagli stessi rinunziato alla unanimità.
Operano anche nei riguardi del procedimento di scissione le ulteriori due con-dizioni temporali previste dall’art. 2505 bis c.c. e quindi occorre:
– che si sia proceduto al deposito presso la sede sociale della società beneficia-ria dei documenti (tutti) previsti dall’art. 2501 septies c.c., con facoltà di rinunzia a ta-le termine da parte dei soci della società beneficiaria nel cui esclusivo interesse è posta la norma;
– che il progetto di scissione sia stato “iscritto” nel registro delle imprese in cui ha sede la società beneficiaria almeno trenta giorni prima della data fissata per la decisione di scissione da parte della società scissa. Anche questo termine appare rinunziabile da parte dei soci della società scissa.

L’attestazione richiesta dall’art. 2501 bis, comma 4°, c.c., nell’ambito della rela-zione degli esperti sulla congruità del rapporto di cambio, in caso di fusione a seguito di acquisizione con indebitamento, deve essere resa anche nell’ipotesi di fusione per incor-porazione di società interamente posseduta o comunque in ogni altra ipotesi in cui non sia richiesto il parere di congruità sul rapporto di cambio.
Analogamente, l’asseverazione prevista dall’art. 2503, comma 1°, ultima frase, c.c., al fine di procedere alla fusione anticipata, può essere resa, ove le società intendano avvalersi di tale facoltà, anche nell’ipotesi di fusione per incorporazione di società in-teramente posseduta o comunque in ogni altra ipotesi in cui non sia richiesto il parere di congruità sul rapporto di cambio.
I compiti assegnati dalle citate norme all’esperto o alla società di revisione, in quanto fissati nell’interesse dei creditori, sono infatti logicamente e funzionalmente au-tonomi dal giudizio di congruità, di guisa che possono e debbono essere assolti, ove ne ricorrano i presupposti, anche indipendentemente dalla resa di un giudizio di congruità.

Motivazione

L’art. 2501 bis c.c.,come noto, detta una disciplina speciale per la fusione tra società, una delle quali abbia contratto debiti per acquisire il controllo dell’altra, quando per effetto della fusione il patrimonio di quest’ultima viene a costituire garanzia generica per il rimborso di detti debiti. La fattispecie è, come evidente, di ben frequente ricorrenza, verificandosi in sostanza ogniqualvolta l’incorporante abbia acqui-sito a debito il controllo dell’incorporata e tale debito sussista ancora al momento della fusione senza specifica garanzia su beni dell’incorporante per il suo rimborso.
La disciplina speciale prevede (tra l’altro) che il progetto di fusione indichi “le risorse finanziarie previste per il soddisfacimento delle obbligazioni della società risultante dalla fusione” (art. 2501 bis, 2° comma, c.c.) e che la “relazione degli esperti di cui all’art. 2501 sexies c.c.” debba attestare “la ragionevolezza” delle predette indicazioni contenute nel progetto di fusione.
Orbene, la fattispecie dell’art. 2501 bis c.c. può ricorrere anche nell’ipotesi di incorporazione di società interamente controllata. Ciò risulta espressamente dall’art. 2501 bis c.c. medesimo che all’ultimo comma sottrae la fattispecie ivi prevista alle disposizioni, tra l’altro, dell’art. 2505 c.c. relativo appunto alla fusione con società interamente posseduta. L’esenzione della fattispecie della fusione di società interamente controllata acquisita con indebitamento dall’applicazione della procedura semplificata dettata dall’art. 2505 c.c. per la incorporazione di società interamente possedute comporta che in tal caso vi sarà la competenza necessaria dell’assemblea, occorrerà redigere la relazione degli amministratori di cui all’art. 2501 quinquies c.c. (puntualmente prevista in effetti dall’art. 2501 bis, 3° comma, c.c.), così come occorrerà redigere la relazione ex art. 2501 sexies c.c. da parte degli esperti.
Tale relazione, peraltro, avrà come unico, eppur imprescindibile, contenuto l’attestazione della ragionevolezza delle indicazioni contenute nel progetto di fusione circa le risorse previste per il soddisfacimento del debito della società incorporante.
La ragione della necessità di una relazione degli esperti, seppur con limitata ed “anomala” (rispetto al normale contenuto della relazione ex art. 2501 sexies c.c.) portata, di cui al quarto comma dell’art. 2501 bis c.c, anche nella fusione della società interamente controllata acquisita con indebitamento o comunque in caso di fusione in cui, anche per rinunzia di tutti i soci, non sussista la necessità di una relazione sul rapporto di cambio, consiste nel fatto che in tali casi la attestazione richiesta agli esperti è funzionale (anche) all’interesse dei creditori e quindi ad un interesse non disponibile dalle parti. Più precisamente, si tratta di render chiaro al ceto creditorio dell’incorporata se e in che misura il patrimonio sociale corra il rischio di un utilizzo a servizio dell’investimento dei soci, piuttosto che dei creditori dell’attività di impresa.
Una evidente funzione a esclusiva tutela dei creditori assume pure la relazione dell’art. 2501 sexies c.c. nell’utilizzo, facoltativo, consentito dall’art. 2503 c.c., al fine di attuare la fusione in via anticipata. La relazione dell’esperto, in tal caso, deve attestare che la “situazione patrimoniale e finanziaria delle società partecipanti alla fusione rende non necessarie garanzie a tutela dei creditori”. Assume quindi, anche in questo caso, un contenuto del tutto anomalo rispetto al contenuto tipico (congruità del rapporto di cambio) delineato nell’art. 2501 sexies c.c.
L’art. 2503 c.c. legittima dunque una relazione sui generis finalizzata alla at-tuazione della fusione in via anticipata senza alcuna limitazione e quindi non solo nell’ipotesi in cui la relazione, per i fini tipici, debba comunque essere redatta, ma anche allorché per qualsiasi ragione non vi sarebbe necessità di una relazione ex art. 2501 sexies c.c.
Il rinvio nei due casi riferiti (art. 2501 bis, 4° comma e 2503, 1° comma, c.c.) alla fattispecie della relazione di cui all’art. 2501 sexies c.c. rende peraltro necessario che, ove ad essa si ricorra solo ai fini delle citate norme (non essendovene altrimenti necessità), essa sia assoggettata sia sotto il profilo soggettivo (nomina dell’esperto) che proceduralmente alla disciplina generale prevista, appunto, per la relazione ex art. 2501 sexies c.c.

Si reputa legittima la deliberazione di emissione di obbligazioni convertibili anche per somma inferiore al loro valore nominale, purché le condizioni di conversione non comportino violazione dell’art. 2346, comma 5, c.c. e quindi purché il valore nominale delle azioni da emettere in sede di conversione non ecceda il credito che spetterebbe agli obbligazionisti a titolo di rimborso delle obbligazioni stesse per il caso di mancata con-versione.

Motivazione

Il terzo comma dell’art. 2420-bis c.c., nel testo vigente prima della riforma, prevedeva che “le obbligazioni convertibili non possono emettersi per somma inferiore al loro valore nominale”.

La dottrina che si era formata su tale norma da un lato aveva sottolineato che la norma era ispirata dalla finalità di garantire il rispetto del principio di effettività del capitale, dall’altro aveva rilevato che essa, nella sua formulazione, non raggiungeva lo scopo che si era proposto, dovendo altresì aversi riguardo al rapporto fissato per la conversione.

La soppressione di tale norma appare pertanto opportuna, così come appare opportuna l’introduzione nel secondo comma dell’art. 2420-bis c.c. della espressa previsione secondo cui “si applicano, in quanto compatibili le disposizioni dell’art. 2346, commi 2 e 3 e 5, c.c.”.

Le modificazioni introdotte nella normativa inducono a ritenere che sia venuto meno nel nostro ordinamento il divieto di emissione di obbligazioni convertibili per una somma inferiore al loro valore nominale purché il valore nominale delle azioni da emettere al sevizio della conversione non ecceda il credito che spetterebbe all’obbligazionista per il rimborso delle obbligazioni nel caso in cui decidesse di non esercitare il diritto di conversione.

Si ritiene in particolare che il momento temporale a cui occorre fare riferimento per verificare l’esistenza di questa corrispondenza non sia quello della emissione, ma quello o quelli in cui potrà, sulla base delle condizioni del prestito, esercitarsi il diritto di conversione: la copertura del deliberato aumento di capitale al servizio della conversione avviene infatti mediante utilizzo del credito che il sottoscrittore delle obbligazioni vanta nei confronti della società nel caso di mancata conversione e non con la somma di danaro versata dal sottoscrittore al momento in cui ha sottoscritto le obbligazioni convertibili, versamento che costituisce solo un antecedente storico irrilevante in sede di conversione.

Ovviamente il rispetto del principio di cui sopra andrà verificato tenendo conto delle condizioni e dei termini previsti per la conversione nel regolamento del prestito obbligazionario e ci si dovrà far carico altresì della facoltà, prevista in norme peraltro derogabili, di conversione anticipata in presenza di particolari deliberazioni, quale ad esempio di quella prevista dal secondo comma dell’art. 2503-bis c. c., in modo tale che non possa in nessun caso risultare violato il principio di cui al quinto comma dell’art. 2346 c.c.

Decorsi 60 giorni dall’ultima iscrizione nel registro delle imprese delle relative deliberazioni, l’atto di fusione (o di scissione) può essere ricevuto (e quindi depositato per l’iscrizione), pur non essendo trascorso l’ulteriore periodo di cui il termine per l’opposizione dei creditori sarebbe maggiorato in caso di applicazione della sospensione feriale.

Motivazione

La massima intende chiarire che, allo stato, la dibattuta questione dell’applicazione della sospensione feriale prevista dalla l. 742/1969 al termine previsto dall’art. 2503 c.c. non può considerarsi ostativa alla ricevibilità dell’atto, da parte del notaio.

La tesi dell’applicazione della sospensione feriale al periodo di due mesi (ora 60 giorni) di cui al predetto art. 2503 c.c. è stata indicata al registro delle imprese di Milano dal Giudice del registro medesimo, con direttiva in data 5 luglio 2000. La posizione del magistrato traeva spunto da orientamenti espressi dalla Corte Costituzionale; si trattava in particolare: (i) della sentenza 2 febbraio 1990 n, 49, che affermava l’illegittimità dell’art. 1 l. 742/1969, “nella parte in cui non dispone che la sospensione ivi prevista si applichi anche al termine di 30 giorni di cui all’art. 1137 c.c., per l’impugnazione delle delibere dell’assemblea di condominio”; (ii) della sentenza 4 giugno 1993, n. 268, in materia di mutamento di destinazione d’uso dell’immobile locato operato dal conduttore, secondo cui “la locuzione termini processuali (di cui alla l. 742/1969) deve essere intesa nel senso di ristretto termine iniziale entro il quale il processo deve essere introdotto”.

Queste indicazioni della Consulta sono state considerate affermative di un principio generale di tutela delle “ragioni della difesa”, tale da ampliare, in sintesi, l’espressione “termini processuali” (sospesi durante il periodo feriale, ai sensi della l. 742/1969) ad alcuni termini “sostanziali”, quali sono quelli introduttivi del processo.

Per quanto relative a materie diverse dal diritto commerciale, le indicazioni della Corte Costituzionale hanno inciso anche sulle vicende delle società. La Corte di Cassazione, con la sentenza della I sezione del 28 maggio 1991, n. 6041, riconosceva così la sospensione, nel periodo feriale, del termine di 30 giorni di cui all’art. 2527, comma 3, c.c., previsto per l’opposizione all’esclusione del socio dalla cooperativa; quindi con la sentenza (sempre della I sezione) del 18 aprile 1997, n. 3351, venne dalla Corte suprema affermato che la sospensione feriale si applica anche al termine di tre mesi previsto dall’art. 2377 c.c. per l’impugnazione della delibera di società per azioni.

Questa serie di precedenti, pur brevemente riassunta, ha evidentemente orientato l’indicazione del Giudice del registro milanese, indicazione che – di fatto – ha modificato la prassi già in vigore, della cui legittimità non si era fino a quel momento dubitato.

L’odierna esigenza di puntualizzare i termini del complesso problema (quantomeno sotto il profilo della ricevibilità dell’atto, e così della responsabilità disciplinare notarile) trae spunto, essenzialmente, da tre ordini di ragioni: (i) da una parte, l’intervenuta disciplina legislativa, finora carente, del procedimento scaturente dall’opposizione ai sensi dell’art. 2503 c.c., con le prime valutazioni della dottrina; (ii) in secondo luogo, la constatazione, sul tema, di comportamenti non uniformi, da parte dei diversi uffici del registro delle imprese sparsi sul territorio nazionale; (iii) da ultimo – ma solo in senso espositivo – la constatazione che il Giudice del registro delle imprese di Milano attualmente in carica, con proprio provvedimento n. 59/04 del 7 novembre 2004, ha ritenuto di disattendere, come si dirà, il precedente parere del 5 luglio 2000.

L’intervento legislativo di cui si é fatto cenno é rappresentato dagli artt. 33 e – per rinvio – 25 e seguenti d.lgs. 5/2003; la prima norma indicata dispone l’applicazione delle altre (relative al “procedimento in Camera di Consiglio”) alle istanze di cui all’art. 2503, comma 2, c.c.

La dottrina finora espressasi ritiene di cogliere, in queste disposizioni, chiarimento del precedente dubbio riguardante la natura giudiziale oppure stra-giudiziale dell’opposizione stessa; e la distinzione è di sicura rilevanza, perché dall’eventuale riconoscimento della natura stragiudiziale discenderebbe, naturalmente, l’esclusione dell’intera problematica della sospensione feriale.

I primi commentatori, tuttavia, pervengono – su questo tema – a conclusioni diametralmente opposte: da parte di alcuni, che riferiscono il termine istanza, usato negli artt. 25 e 33 d.lgs. 5/2003, alla proposizione dell’opposizione da parte del creditore, si afferma il carattere necessariamente giudiziale della stessa; di converso, altra opinione ritiene che l’istanza (e così l’intero procedimento disciplinato dal d.lgs. 5/2003, sia quella eventualmente proposta dalla società che abbia ricevuto, in via stragiudiziale, l’opposizione; e ciò al fine di ottenere dal Tribunale il provvedimento che – a ragione dell’infondatezza dell’opposizione, oppure per effetto della prestazione di idonea garanzia da parte della società – dispone ugualmente l’eseguibilità della fusione (si è parlato, con efficacia, di “reazione camerale della società all’opposizione”).

La tesi da ultimo esposta appare meritevole di una certa considerazione, e non può escludersi che essa abbia ad affermarsi definitivamente: coniuga infatti l’interesse del creditore alla semplificazione dell’opposizione con quello della società ad evitare il ritardo derivante dalla sospensione feriale. Gode inoltre di un supporto testuale rilevante, posto che il ripetuto art. 33 d.lgs. 5/2003 – nel disporre l’applicazione del procedimento ivi regolato anche alla riduzione effettiva del capitale – fa riferimento all’art. 2445, comma 4, c.c.; tale disposizione tratta del provvedimento del tribunale inteso a consentire la riduzione, pur in presenza dell’opposizione, la quale ultima è invece presa in considerazione al comma ter­zo; e non può essere trascurato che, in materia di opposizione alla fusione, l’art. 2503 c.c. rinvia proprio all’art. 2445, comma 4, c.c.

È poi vero che autorevole dottrina, nel commentare la stessa novella, conclude nel senso del “carattere preventivo e cautelare” del procedimento di opposizione disegnato dal legislatore: e questa qualificazione potrebbe ulteriormente rilevare sul tema in discussione, posto che – secondo le disposizioni degli artt. 1 e 3 l. 742/1969 – la sospensione feriale riguarda la giurisdizione ordinaria e non è comunque applicabile alle cause di cui all’art. 92 r.d. 12/1941 (Ordinamento giudiziario), tra le quali si annoverano appunto i procedimenti cautelari.

Il presente intervento trae ulteriori motivazioni, come si accennava, dall’avvenuto accertamento, facilmente comprovabile, della diversa posizione che, sul tema, i vari responsabili degli uffici del registro imprese hanno ritenuto di assumere: se a Milano – salvo quanto segue – a fare data dal 5 luglio 2000 era diventato sostanzialmente impossibile iscrivere un atto di fusione senza “conteggiare” i 46 giorni della sospensione feriale, altri registri delle imprese non ritengono affatto sospeso il termine.

Si diceva, infine, che lo spunto al presente intervento deriva dalla constatazione che lo stesso organo giudiziario (seppur fisicamente impersonato da altro magistrato), da cui é stato rilasciato il parere del 5 luglio 2000, si é ora determinato in senso del tutto contrastante col parere stesso; il Giudice del registro di Milano, con provvedimento n. 59/04 in data 7 novembre 2004, ha infatti ordinato al Conservatore del registro delle imprese (che aveva opposto rifiuto, appellandosi proprio al parere del 2000) di iscrivere un atto di fusione per la cui stipula (e relativa richiesta di iscrizione) non si era tenuto conto della sospensione feriale.

I vari motivi dedotti dal notaio ricorrente sono stati condivisi dal Giudice del registro, che afferma in particolare essere “errati gli impugnati provvedimenti, nella parte in cui suppongono l’applicabilità della sospensione feriale dei termini (l. 742/1969), e ciò in quanto tale normativa si riferisce solo ai termini processuali correlati ad attività di giurisdizione ordinaria, e, quindi non ai termini de quo“.

Quanto finora rappresentato rende evidente la complessità della materia; alla sua delicatezza potrebbe concorrere, persino, il disposto dell’art. 2629 c.c., che dispone le sanzioni nei confronti degli amministratori che – in violazione delle disposizioni di legge a tutela dei creditori – effettuano fusioni o scissioni cagionando danno ai creditori stessi. Se é probabile che (a valle del nuovo d.lgs. 5/2003, il quale, come si diceva, ha finalmente disciplinato il procedimento) siano imminenti ulteriori interventi di dottrina e di giurisprudenza sul tema, ciò non esime, allo stato, dalla presa di posizione che risulta dalla massima. Il principio ivi esposto é coerente con il carattere controverso della materia, non potendosi imputare alla responsabilità disciplinare del notaio scelte per le quali siano del tutto carenti omogenee indicazioni della legge, della giurisprudenza e della dottrina.

L’inapplicabilità di sanzioni disciplinari é poi confermata dalla verifica dei contenuti delle disposizioni sanzionatorie astrattamente invocabili: ci si intende riferire all’art. 28 (con riferimento alla stipula dell’atto di fusione) e all’art. 138-bis (con riferimento alla sua iscrizione al registro delle imprese) l. not. Con riferimento alla sanzione per la stipula, l’esposizione che precede vale ad escludere che si tratti di atto espressamente proibito dalla legge, o manifestamente contrario al buon costume o all’ordine pubblico. Con riferimento alla sanzione per il comportamento che si realizza con l’iscrizione al registro imprese, senza neppure invocare il carattere non manifesto della (presunta) inesistenza delle condizioni di legge, é sufficiente rilevare che la norma in questione (art. 138-bis l. not.) si riferisce alle sole deliberazioni ed agli atti costitutivi, non potendosi quindi in alcun modo applicare all’atto di fusione, per incorporazione o propria, o di scissione.

L’atto costitutivo o lo statuto della s.r.l. possono disciplinare la facoltà del socio di farsi rappresentare in assemblea , sia per escluderla del tutto, sia determinando ampiezza, limiti, requisiti e forma della delega, non essendo applicabile l’art. 2372 c.c. e salve le norme di diritto comune in tema di rappresentanza.
Pertanto, in assenza di espressi divieti contenuti nell’atto costitutivo o nello statuto, il socio di una s.r.l. può delegare un componente dell’organo amministrativo o di controllo o un dipendente della società o una società da questa controllata o un componente dell’organo amministrativo o di controllo o un dipendente di questa.

Motivazione

Nel testo vigente prima della riforma, il secondo comma dell’art. 2486 c.c. inerente le “Deliberazioni dell’assemblea” faceva espresso richiamo alla normativa in tema di società per azioni e segnatamente all’art. 2372 c.c. che a sua volta prevedeva un assoluto divieto di conferimento di rappresentanza, nelle assemblee, agli amministratori, ai sindaci ed ai dipendenti della società.

Nella sua attuale stesura il corrispondente art. 2479-bis c.c., al secondo comma, fa esclusivamente un richiamo al n. 2 del primo comma dell’art. 2478 c.c., che disciplina, fra l’altro, la conservazione della “documentazione”, non facendo più alcun richiamo alla disciplina specifica delle società per azioni e nulla disponendo in ordine ai limiti, alle forme ed alla revocabilità della delega, al destinatario, alla sostituibilità del delegato ed in particolare circa i divieti di conferimento di rappresentanza nelle assemblee agli amministratori, ai sindaci ed ai dipendenti della società.

La problematica in esame deve essere affrontata allora sia dal punto di vista della previsione normativa, sia dal punto di vista della “ratio legis“.

Questa evoluzione normativa va letta alla luce di quanto previsto dall’art. 3 l. 366/2001 (c.d. “Legge delega”) che dispone che “la riforma della disciplina delle società a responsabilità limitata sia ispirata fra l’altro anche ad un principio generale che preveda un ampia autonomia statutaria” ed “in particolare che la riforma sia ispirata fra l’altro anche ad un principio che preveda il riconoscimento di un ampia autonomia statutaria riguardo alle strutture organizzative ed ai procedimenti decisionali della società . “. Pertanto, dinnanzi ad un tal principio ispiratore, incentrato sulla massima libertà ed autonomia statutaria, la mancanza di un espresso divieto impedisce il ricorso sia all’analogia sia al concetto di fisionomia tipica di un istituto giuridico in forza del quale risalire alla regolamentazione della fattispecie (espressamente disciplinata solo per le società per azioni). Oltretutto se la ratio sottesa alla norma limitativa di cui all’art. 2372 c.c. è “la prevenzione di possibili abusi degli amministratori di società per azioni mediante incetta di deleghe per creare maggioranze artificiali edottenere un’influenza maggiore della loro eventuale partecipazione azionaria, affrancandosi da ogni effettivo controllo dell’assemblea e ponendosi nella condizione di perseguire una propria politica contrapposta a quella dei soci-investitori detentori del capitale”, la stessa non è sostenibile per le società a responsabilità limitata. Infatti, in tali tipi di società, la figura del “socio-imprenditore” sostituisce quella del “socio-investitore” garantendo un maggior controllo sull’attività sociale ed una maggiore coscienza della vita della società che fugano così ogni astratto pericolo d’incetta di voti.

Starà quindi alle norme di funzionamento contenute nell’atto costitutivo o nello statuto della società a responsabilità limitata, regolamentare compiutamente la facoltà da parte del socio, di delega alla partecipazione alle assemblee sino ad arrivare ad escluderla completamente o a richiamare in toto la disciplina delle società per azioni.

Va fatta avvertenza che, laddove lo statuto dovesse contenere, come norma residuale, un generico richiamo all’intero corpo normativo della società per azioni (del tipo “per quanto qui non espressamente disciplinato valgono le norme in tema di società per azioni”) la mancanza di una specifica regolamentazione della rappresentanza dei soci nelle assemblee farebbe rientrare in gioco l’art. 2372 c.c.

Nella fusione propria, qualora sulle azioni o sulle quote delle società che parteci-pano all’operazione gravino diritti di pegno o di usufrutto, questi diritti si trasferiscono, per effetto della fusione, sulle azioni o sulle quote emesse dalla società risultante dalla fusione.
Nella fusione mediante incorporazione, qualora sulle azioni o sulle quote delle so-cietà incorporande, oggetto di concambio, gravino diritti di pegno o di usufrutto, questi diritti si trasferiscono, per effetto della fusione, sulle azioni o sulle quote emesse dalla società incorporante.
L’organo amministrativo della società di nuova costituzione o della società incor-porante, nell’attuare il concambio, deve emettere le nuove azioni con indicazione del vin-colo ed annotare nel libro soci l’esistenza dello stesso.

Motivazione

Le massime nn. 64 e 65 affrontano alcuni rilevanti problemi sostanziali che si presentano allorché sulle azioni o sulle quote delle società incorporate (nella fusione per incorporazione) o sulle azioni o quote delle società che partecipano ad una fusione propria gravino diritti reali di garanzia o di godimento; la massima n. 66 applica le soluzioni accolte in tema di fusione anche alla scissione.

Nel caso in cui le azioni o quote gravate da pegno o da usufrutto siano oggetto di concambio, deve ritenersi che tali diritti non si estinguono per effetto dell’operazione di fusione attraverso la quale le partecipazioni in società che si estinguono si sostituiscono partecipazioni nella società incorporante (sia che esse derivino da un aumento di capitale sia che esse provengano da una “restrizione-riduzione” delle partecipazioni dei soci della incorporante) o partecipazioni nella società risultante dalla fusione (nella fusione propria).

Tale conclusione può ricavarsi da una corretta valutazione della fatti specie alla luce degli interessi delle parti (soci e titolari di diritti reali di garanzia o di godimento) e da una applicazione analogico-estensiva delle norme dettate in tema di usufrutto (art. 1014, n. 3, c.c. – che prevede l’estinzione dell’usufrutto solo in caso di totale perimento della cosa – e, soprattutto, art. 1019 c.c. – per effetto del quale, in caso di perimento di cosa assicurata, l’usufrutto si trasferisce sull’indennità dovuta dall’assicuratore).

Anche da tali norme si desume un principio generale in base al quale i diritti reali di garanzia o di godimento, gravanti su partecipazioni sociali, nel caso in cui dette partecipazioni vengano, per vicende inerenti alla società partecipata, a “modificarsi” o ad “estinguersi” con attribuzione di un concambio (e cioè con attribuzione di partecipazioni in un’altra società formalmente diversa da quella originaria che comunque esprimono lo stesso valore economico) continuano sulle azioni o quote che “sostituiscono” quelle originarie. La vicenda societaria qualificabile come fusione non deve infatti incidere sul rapporto tra socio e creditore pignoratizio o usufruttuario arricchendo il primo a danno dei secondi in presenza di un concambio, a meno che questo non sia imposto da un interesse sociale di più alto livello.

In altri termini, opera qui un fenomeno di surrogazione reale per effetto del quale il diritto di usufrutto o di pegno permane invariato, anche per quanto attiene alla sua genesi causale e temporale, pur in presenza di una modificazione/sostituzione dell’oggetto del diritto: la vicenda societaria non altera le rispettive posizioni e i rispettivi interessi dei soggetti attivi e passivi del rapporto (socio da una parte, creditore o usufruttuario dall’altra).

Del resto, il principio trova puntuale applicazione in caso di aumento gratuito del capitale: il pegno e l’usufrutto si estendono anche alle azioni di nuova emissione, in quanto il valore economico della partecipazione, dopol’aumento gratuito di capitale, è dato dalla somma del valore delle “vecchie” e delle “nuove” azioni (art. 2352, comma 3, c.c.).

Si deve quindi escludere che si renda necessaria una “nuova” manifestazione di volontà da parte del socio, volta a consentire il permanere o addirittura a ricostituire il diritto reale di usufrutto o di pegno, manifestazione di volontà peraltro frequente nella prassi per meri motivi tuzioristici.

Altro problema è quello inerente agli adempimenti pubblicitari da porre in essere per rendere conoscibile l’esistenza dei diritti di usufrutto o di pegno sulle quote o sulle azioni assegnate in concambio. A questo proposito è ragionevole ritenere che, in sede di “emissione” delle azioni o delle quote assegnate in concambio, a cura degli amministratori, vadano posti in essere gli adempimenti pubblicitari necessari in sede di costituzione dei rispettivi diritti reali (annotazione sui titoli, registrazione nei libri sociali e, se richieste, iscrizioni nel registro delle imprese). L’attuazione di questa forma pubblicitaria rientra nei poteri/doveri degli amministratori della società incorporante o della società risultante dalla fusione i quali, nell’emettere le partecipazioni date in concambio, hanno l’obbligo di conservare inalterata la situazione relativa alle partecipazioni concambiate esplicitando non solo l’identità del socio, ma anche quella dei titolari di diritti reali sulle stesse.

Alle stesse conclusioni si deve pervenire allorché si ritenga di potere ricostruire la vicenda “fusione” non già in termini “estintivi-traslativi” della società incorporata o delle società che confluiscono in un nuovo ente (fusione propria) bensì in termini di riorganizzazione di “enti” titolari di beni e rapporti che in definitiva fanno sempre capo (sia pure in via mediata) solamente a persone fisiche. In questa visione si dovrebbe parlare non già di “estinzione” di partecipazioni e di sostituzione con altre date in concambio, ma di “trasformazione” di invariate “partecipazioni” sociali che, pur modificandosi nel nome e nella struttura, rimangono pur sempre espressione della stessa posizione sostanziale.

È appena il caso di avvertire che sulle conclusioni raggiunte non incide il fatto che il diritto di voto nelle assemblee che hanno deliberato la fusione spettasse al socio o al creditore pignoratizio o all’usufruttuario e il modo in cui eventualmente tale diritto di voto sia stato esercitato (in senso cioè favorevole o sfavorevole alla fusione). L’attribuzione e l’esercizio del diritto di voto è volta sì a tutelare interessi del creditore pignoratizio o dell’usufruttuario, ma non incide comunque sulla “permanenza” del diritto una volta attuata la fusione.

 65.Fusione per incorporazione comportante l’estinzione dei diritti di pegno e di usufrutto gravanti sulle azioni o quote della società incorporata

E’ legittima la deliberazione con la quale una società decida di incorporare una società interamente posseduta anche se su tutte o su parte delle azioni o quote della so-cietà incorporanda gravino diritti di pegno o di usufrutto, pur in assenza del consenso (o in presenza del dissenso) dei creditori pignoratizi e/o degli usufruttuari (muniti o meno del diritto di voto) che vedono estinguersi i loro diritti per effetto della fusione.
E’ legittima la deliberazione con la quale una società decida di incorporarne u-n’altra con determinazione del rapporto di cambio, anche se su tutte o parte delle azioni o quote della società incorporanda gravino diritti di pegno e/o di usufrutto, lo statuto del-la società incorporante non consenta la costituzione di tali diritti e non sussista il con-senso (o in presenza del dissenso) dei creditori pignoratizi e/o degli usufruttuari (muniti o meno del diritto di voto) che per effetto della fusione vedono estinguersi i loro diritti.

Motivazione

La massima n. 65 riguarda l’ipotesi in cui per effetto della fusione non venga operato un “concambio” con le quote o le azioni gravate da diritti reali di godimento o di garanzia ovvero il caso in cui il concambio ci sia, ma lo statuto della società incorporante o di quella risultante dalla fusione non consenta la costituzione, sulle azioni o quote, di tali diritti reali di godimento o di garanzia.

In questi casi, l’operazione di fusione si può perfezionare a condizione che si ritenga che la posizione del titolare del diritto reale di godimento o di garanzia possa essere “sacrificata” in nome dell’interesse sociale che sta alla base della fusione (fermi restando peraltro i rimedi e le salvaguardie che il diritto riconosce nei rapporti interni con il socio ai titolari dei diritti di usufrutto o di pegno che si estinguono).

La soluzione accolta nella massima privilegia l’interesse della società a non vedersi escluso o limitato il diritto a realizzare la fusione per il fatto che un socio abbia costituito, su tutta o parte della propria partecipazione, un diritto reale a favore di altro soggetto che non acquista per questo la qualità di socio, diritto che verrebbe escluso nel caso in cui si dovesse ritenere preclusa la fusione o limitato nell’ipotesi in cui si dovesse ritenere necessario il consenso dell’usufruttuario o del creditore pignoratizio indipendentemente dalla titolarità del diritto di voto o al di là della rilevanza del voto espresso nella formazione della maggioranza assembleare.

Restano fermi ovviamente tutti i rimedi che l’ordinamento prevede nel caso di operazioni volte non già a perseguire l’interesse sociale, ma semplicemente a danneggiare i soci di minoranza o, nel caso di specie, i titolari dei predetti diritti reali.

Una importante conferma di questa scelta interpretativa sembra desumersi dalla modifica introdotta in sede di riforma dall’art. 2352, comma 2, c.c., che proprio in tema di azioni gravate da pegno o da usufrutto ha aggiunto alla frase: “se le azioni attribuiscono un diritto di opzione, questo spetta al socio” le parole “ed al medesimo sono attribuite le azioni in base ad esso sottoscritte”. La prescrizione, secondo la migliore dottrina, sembra indicare che le azioni emesse in sede di esercizio a pagamento del diritto di opzione (e pagate dal socio) vengono attribuite al socio stesso libere da diritti di usufrutto o di garanzia.

Questa previsione, nel caso in cui le azioni di nuova emissione abbiano un valore superiore al prezzo di emissione, in qualche modo “sacrifica” la posizione del creditore pignoratizio o dell’usufruttuario che vede diminuire il valore delle azioni o delle quote su cui gravava e continua a gravare il suo diritto reale. Ciò nondimeno il legislatore non ha ritenuto di dovere imporre alla società di emettere le nuove azioni o quote con un sovrapprezzo di entità sufficiente a coprire la differenza tra il valore nominale di queste nuove partecipazioni e il loro valore reale, pur in presenza di tali diritti reali a contenuto minore.

La ratio è da ricercarsi nella volontà del legislatore di non limitare e/o rendere più difficile per la società la possibilità di procurarsi nuovi capitali di rischio per il solo fatto che uno o più soci abbiano costituito diritti reali sulle loro partecipazioni. La medesima ratio, a maggior ragione, induce a ritenere che la società non possa vedersi esclusa o limitata la facoltà di attuare operazioni di fusione per il fatto che uno o più soci abbiano ritenuto di costituire diritti reali sulle proprie partecipazioni. Anche in questa ipotesi, l’attribuzione e l’eventuale espressione del diritto di voto nella/e assemblea/e che hanno deliberato la fusione al o del creditore pignoratizio o usufruttuario non incidono sul principio affermato nella massima.

  In caso di scissione totale o parziale a favore di società beneficiarie preesistenti o di nuova costituzione qualora le azioni o le quote della società scissa siano gravate da diritti di pegno o di usufrutto, questi diritti si trasferiscono per effetto della scissione sul-le azioni o quote assegnate ai soci della scissa.
L’organo amministrativo delle società beneficiarie, nell’attuare l’assegnazione, deve emettere le nuove azioni con indicazione del vincolo ed annotare nel libro soci l’esi-stenza dello stesso.
Peraltro é legittima la deliberazione con la quale una società (scissa) deliberi una scissione totale o parziale a favore di società beneficiarie preesistenti o di nuova costitu-zione anche se: (i) su tutte o parte delle azioni o quote della società scissa gravino diritti di pegno o di usufrutto; (ii) lo statuto della o delle società beneficiarie non consenta la costituzione di tali diritti; (iii) non sussista il consenso (o in presenza del dissenso) dei creditori pignoratizi e/o degli usufruttuari (muniti o meno del diritto di voto), che non po-tranno avere diritti di pegno o di usufrutto sulle azioni o quote assegnate ai soci della società scissa.

Motivazione

La massima n. 66 estende le soluzioni accolte nelle massime nn. 64 e 65 in tema di fusione anche alle operazioni di scissione.

La scissione determina una diminuzione del valore delle azioni o delle quote della società scissa gravate da usufrutto o pegno “compensato” dalla attribuzione di azioni o di quote della società beneficiaria. Anche in questo caso il diritto reale di pegno o di usufrutto si “estende” a queste partecipazioni assegnate al socio e sarà compito dell’organo amministrativo curare l’attuazione delle forme di pubblicità prescritte dalla legge per la costituzione di tali diritti. Quando però la costituzione non sia consentita dallo statuto della società beneficiaria, l’operazione deve ritenersi lecita anche in assenza del consenso del creditore pignoratizio o dell’usufruttuario, pur comportando una diminuzione del valore delle partecipazioni già gravate da tali diritti.

Anche in questo caso, l’interesse sociale prevale sull’interesse particolare del creditore pignoratizio o dell’usufruttuario, salvi sempre i rimedi che il diritto comune concede a questi soggetti nei rapporti interni con il socio debitore o nudo proprietario.

E’ legittima la deliberazione di fusione adottata senza l’osservanza dei termini di cui agli artt. 2501-ter e 2501-septies c.c. per dispensa avutane, con il consenso di tutti i soci delle società partecipanti alla fusione, anche se alcune delle partecipazioni siano gravate da pegno o da usufrutto senza attribuzione del diritto di voto al creditore pigno-ratizio o all’usufruttuario e non sussista la rinunzia ai termini da parte dei titolari di tali diritti; nel caso in cui il diritto di voto sia attribuito al creditore pignoratizio o all’usufruttuario tale consenso deve provenire dai soggetti aventi diritto di voto, non es-sendo necessario il consenso dei soci privi del diritto di voto.

Motivazione

La massima afferma il principio secondo cui la legittimazione a rinunciare al decorso dei termini di cui agli artt. 2501-ter e 2501-septies c.c. spetta – anche nel caso di partecipazioni costituite in pegno o in usufrutto – al soggetto cui, per legge o per convenzione, é attribuito il diritto di voto.

L’orientamento trae spunto e si fonda sul riconoscimento della funzione ancillare, rispetto al diritto di voto, dei due termini dilatori: sembra corretto infatti ritenere che essi abbiano la esclusiva funzione di consentire, in assemblea, un pronunciamento consapevole. Conforta questa opinione anche la previsione di derogabilità, ora legislativamente espressa, dei due termini: é vero infatti che la riforma, nel riconoscere il diritto alla rinuncia (ai predetti termini) al socio, pare riferirsi al normale titolare del voto.

Le conclusioni sopra sostenute non appaiono patire decisive controindicazioni nel disposto dell’art. 2352, ult. comma, c.c. a tenore del quale “salvo che dal titolo o dal provvedimento del giudice risulti diversamente, i diritti amministrativi diversi da quelli previsti nel presente articolo spettano, nel caso di pegno o di usufrutto, sia al socio sia al creditore pignoratizio o all’usufruttuario”. Alla perentoria affermazione del legislatore, infatti, ha fatto seguito la valutazione dottrinaria che – sul terreno dei diritti amministrativi più prossimi al voto – finisce per ridimensionare la portata del precetto: si parla espressamente, da parte di questa dottrina, di “lettura correttiva” della norma.

Questo orientamento sottolinea, al fine della “correzione” in parola, la portata dell’art. 2370 c.c., secondo cui il diritto di intervento in assemblea é riservato ai soli (azionisti) portatori del diritto di voto. Con il che si perviene, sempre da parte di questa dottrina, ad escludere la spettanza – al soggetto non munito del voto (socio o usufruttuario o creditore pignoratizio che sia) – non solo del diritto ad intervenire in assemblea, ma anche a chiederne la convocazione (art. 2367 c.c.), o il rinvio (art. 2374 c.c.); e ciò proprio in dipendenza della natura accessoria di tali diritti rispetto al voto, come é per la rinuncia ai termini in argomento.

L’abbattimento del capitale sociale per perdite può avere luogo solo previo utilizzo delle eventuali riserve, posto che, ove il capitale stesso fosse ridotto nonostante l’esistenza di altre voci di netto patrimoniale, si verserebbe nella diversa fattispecie della riduzione di cui agli articoli 2445 o 2482 c.c., e non in quella di riduzione per perdite.
Tale esigenza implica che l’utile di periodo (cioè il risultato di segno positivo crea-tosi nel tempo compreso tra la chiusura dell’ultimo esercizio e la data di riferimento della situazione infrannuale) debba essere conteggiato ai fini della determinazione della misu-ra della perdita da coprire, tutte le volte che la sua mancata considerazione determine-rebbe riduzione del capitale.

Motivazione

La massima fa il punto sulle modalità di esatta copertura delle perdite.
Prende spunto: (i) dalla opinione dottrinaria da tempo dominante, e dalla giurisprudenza ordinaria che, ancora tra gli anni ’80 e ’90, ebbe definitivamente a riconoscere che le perdite devono incidere sulle riserve, e solo dopo avere consumato queste, eventualmente sul capitale; e (ii) dalla più recente giurisprudenza della Corte di Cassazione, secondo cui l’utile di periodo è da conteggiare ai fini della esatta determinazione della perdita.
L’orientamento della sopra citato sub (i) è oramai consolidato; ha fondamento, come è noto, nella funzione stessa della riserva quale presidio della integrità del capitale sociale. Riguardo a ciò può essere utilmente notato:
a) che, eccezionalmente, alcune voci di riserva, per loro disciplina ovvero per la funzione che assolvono, diversa da quella di presidio del capitale sociale rispetto alle perdite, sono sottratte alla destinazione a copertura perdite: tale è il caso, con motivazioni diverse, della riserva azioni proprie e delle voci di netto originate da contribuzioni pubbliche, per le quali penda il termine di “rischio restituzione”, cioè mancato decorso del vincolo di destinazione imposto sui beni finanziati;
b) che (al di fuori dei casi predetti, eccezionali) il mancato utilizzo della riserva in via anticipata rispetto all’abbattimento del capitale sociale determinerebbe riduzione di questo in misura eccedente la perdita, concretandosi, così, riduzione non più atipica o illecita, bensì (secondo la riforma che, come noto, ha eliminato il requisito dell’esuberanza) da assoggettare agli artt. 2445 e 2482 c.c.
L’orientamento più recente della Corte di Cassazione sopra citato sub (ii) ha più giovane storia; supera la precedente linea interpretativa, secondo la quale solo il decorso dell’esercizio, cioè dalla scansione temporale ordinaria nella vita della società, consente di attribuire rilevanza alle voci di riserva da utili. La Corte di Cassazione ha il merito di avere colto la fondamentale differenza di prospettiva che all’utile di periodo deve essere attribuita allorchè il suo accertamento non sia funzionale ad una distribuzione (vietata salvo nei casi previsti dalla legge), bensì alla diversa funzione di evitare indebite riduzioni del capitale sociale: fermo restando che “indebite” è da interpretarsi, secondo quanto prima detto, come da assoggettarsi alle cautele previste dagli artt. 2445 e 2482 c.c.

Si reputa legittimo che le deliberazioni soggette a iscrizione nel registro delle imprese ai sensi dell’art. 2436 c.c. contengano la delega ad amministratori, sindaci o altri soggetti determinati, affinché apportino alle deliberazioni stesse le modifiche eventualmente richieste al fine di sopperire alla mancanza di condizioni previste dalla legge per l’iscrizione nel registro delle imprese.

Motivazione

Ci si è posti l’interrogativo se, alla luce della nuova riforma del diritto societario, fosse ancora ammissibile l’inserimento della così detta clausola di “errata corrige” nell’atto costitutivo o nei successivi verbali d’assemblea.

Per poter trovare una risposta a tale quesito occorre fare una breve disamina del problema, vigente la precedente normativa.

Il primo problema che ci si era posti in passato era quello dell’inquadramento della “sospensione” del procedimento omologatorio, vale a dire se questa avesse un riscontro specifico nelle norme di legge o si dovesse piuttosto trattare di una prassi “praeter legem” posto che, vigente la vecchia normativa, l’autorità giudiziaria poteva solamente accogliere o rigettare il ricorso di omologa. In tali prospettive, prevalente era l’orientamento d’inquadrare la “sospensione” del procedimento omologatorio nell’ambito degli ampi poteri attribuiti dal legislatore al giudice relatore con l’art. 738, ult. comma, c.p.c. che, nella più ampia facoltà di assumere informazioni, annovera anche la facoltà di “sospendere” il procedimento.

Il richiamo all’art. 738, ult. comma, c.p.c., seppur non esaurientemente risolutivo, è sicuramente un indice della massima flessibilità del procedimento camerale, che consente quindi al giudice relatore di sospendere il procedimento onde evitare il rigetto del ricorso e consentire al ricorrente un’integrazione dell’atto di cui si richiede l’omologa con un complessivo risparmio in termini di tempo secondo un principio di economia processuale.

Da qui la prassi d’inserire la così detta clausola di “errata corrige” nell’ atto costitutivo o nei successivi verbali d’assemblea interrogandosi se detta clausola potesse essere considerata come mera clausola di stile; ma la risposta appariva di tutta evidenza negativa in quanto l’esistenza di tali tipi di clausole è del tutto ininfluente dal punto di vista negoziale, infatti il loro mancato inserimento non comporta alcuna modifica effettuale; viceversa l’inserimento o meno di tali clausole consente o esclude la possibilità di autonoma modifica dell’ atto costitutivo o dello statuto da parte del soggetto delegato.

Ci si è preoccupati allora di classificare tale tipo di clausola dal punto di vista dogmatico; una prima possibilità d’inquadrarla nell’ ambito dell’ arbitraggio di cui all’art. 1349 c.c. appare fuori luogo in quanto in tale ipotesi competerebbero al delegato delle discrezionalità che né gli appartengono né gli sono attribuite, in quanto la sua funzione è quella di un mero adeguamento alle richieste del giudice; appare quindi più corretto inquadrare tale tipo di clausola nell’ambito del mandato con rappresentanza: collettivo, se inserito nell’atto costitutivo; incarico delegato all’amministratore, se inserito in una delibera assembleare e quindi promanante direttamente dalla società.

Inquadrata tale clausola nell’ambito del mandato, occorre precisare che lo stesso contiene intrinsecamente due limiti: temporale e sostanziale d’attuazione. Per quanto riguarda il primo (temporale) il mandato avrà termine con la conclusione del procedimento omologatorio, sia esso positivo o di rigetto; per quanto riguarda il secondo (sostanziale d’attuazione) sia la dottrina sia la giurisprudenza ritengono che i poteri del delegato siano notevolmente limitati.

Ne consegue che, in presenza della generica clausola di “errata corrige“, la mancanza di poteri discrezionali consenta al delegato una mera attività di adeguamento alle richieste del giudice che comportino una rimozione degli elementi contrari alla legge o l’integrazione con un pedissequo adeguamento a norme imperative alle quali conformarsi; l’attività del delegato non potrà però giungere a compiere atti sostitutivi di un’attività negoziale che le originarie parti avrebbero potuto posto in essere attingendo ad una più vasta gamma di possibilità consentite dalla legge.

A questo punto occorre stabilire se, dopo la novella della l. 340/2000, che ha eliminato il procedimento omologatorio da parte dell’autorità giudiziaria, si possa considerare equivalente il controllo notarile sugli atti costitutivi e sulle delibere assembleari a quello in precedenza svolto dal tribunale. La risposta deve considerarsi affermativa in virtù del “nuovo” art. 138-bis, comma 2, l. not. che commina una sanzione amministrativa al notaio che riceve atti costitutivi o iscrive delibere assembleari “quando risultino manifestamente inesistenti le condizioni richieste dalla legge”. Da ciò, anche se indirettamente, deriva che il notaio, oltre al controllo exart. 28 l. not., deve svolgere altresì quel controllo di legittimità dell’atto in precedenza affidato all’autorità giudiziaria; d’altra parte non potrebbe esistere una sanzione senza il correlato precetto.

A questo punto rimane solo da esaminare se, avuto riguardo alla problematica in oggetto, la riforma del diritto societario abbia apportato sostanziali variazioni al “vecchio” art. 2411 c.c., così come modificato dalla l. 340/2000. Però le novità legislative riguardano: (i) la mancata previsione della possibilità di richiedere l’omologazione da parte dei soli soci, nell’ipotesi che non vi abbiano provveduto gli amministratori, in costanza di dubbi d’iscrivibilità palesati dal notaio; (ii) la previsione d’inefficacia definitiva della delibera se, in caso di rifiuto del notaio ad effettuare l’iscrizione, non si provveda tempestivamente a richiedere l’omologazione giudizi aria.

Postulata pertanto l’uguaglianza fra il controllo di legittimità effettuato dal notaio e quello effettuato in precedenza dall’autorità giudiziaria, considerato che la riforma del diritto societario non ha apportato modifiche in merito, va considerata legittima l’introduzione negli atti costitutivi o nei verbali di assemblea straordinaria del c.d. “mandato di errata corrige” per il caso in cui o il giudice del registro o il notaio ne rifiutino l’iscrizione nel registro delle imprese. Va quindi, conseguentemente, considerato ricevibile l’atto di rettifica posto in essere dal delegato in virtù di tale mandato.

L’avvenuta liberazione di tutte le azioni precedentemente emesse (art. 2438, comma 1, c.c.) e l’avvenuta esecuzione di tutti i conferimenti precedentemente dovuti (art. 2481, comma 2, c.c.) non rappresentano presupposti della deliberazione di aumento del capitale sociale, bensì unicamente della sua “esecuzione” o “attuazione”.
In presenza di azioni non ancora interamente liberate (nella s.p.a.) o di conferimenti non ancora interamente eseguiti (nella s.r.l.), i citati articoli 2438, comma 1, e 2481, comma 2, c.c., inibiscono pertanto agli amministratori di perfezionare la sottoscrizione ed emissione delle azioni o delle partecipazioni di compendio dell’aumento di capitale.
Ne consegue che, in tali circostanze, la pur legittima dichiarazione dei soci o di alcuni di essi di voler contestualmente sottoscrivere l’aumento deliberato dall’assemblea con immediata esecuzione del conferimento è sospensivamente condizionata ex lege alla completa liberazione delle azioni o quote già emesse in precedenza e non consente, sino a tale momento: (i) l’imputazione a capitale dei conferimenti eseguiti; (ii) l’attestazione, da parte degli amministratori, dell’avvenuta sottoscrizione dell’aumento; (iii) il deposito dello statuto riportante il nuovo ammontare del capitale sociale; (iv) l’emissione delle azioni o quote.
Nella s.r.l., l’esecuzione dei conferimenti aventi ad oggetto prestazioni d’opera o di servizi a favore della società, ai sensi dell’art. 2464, comma 6, c.c., deve intendersi avvenuta una volta assunto l’obbligo da parte del socio e prestata la polizza di assicurazione o la fideiussione bancaria a garanzia dell’obbligo assunto dal conferente.

Motivazione

Il diritto societario non lascia alle società di capitali piena libertà di raccogliere nuovi capitali di rischio in pendenza dell’esecuzione di precedenti operazioni di aumento del capitale sociale. La limitazione in tal senso contenuta nell’art. 2438 c.c. (e riprodotta, con modeste variazioni terminologiche, nell’art. 2481, comma 2, c.c.) è tuttavia variata, con il d.lgs. 6/2003, rispetto all’originario tenore della norma anteriore alla riforma. In particolare, la disposizione in parola ha diversamente individuato sia l’evento condizionante, sia l’evento condizionato:

a) il primo consiste ora nella mancata liberazione di tutte le azioni precedentemente emesse ovvero, nella s.r.l., l’esecuzione di tutti i conferimenti dovuti, il che è sostanzialmente lo stesso; non rileva pertanto la presenza di aumenti di capitale già deliberati ma non sottoscritti in tutto o in parte, ancorché pendente il termine finale di sottoscrizione dell’aumento, bensì unicamente la circostanza che vi siano azioni o quote già sottoscritte ma non interamente liberate, a prescindere dal fatto che esse siano state emesse in esecuzione di un aumento ancora pendente o già terminato, ovvero addirittura dalla costituzione della società;

b) il secondo è invece rappresentato, non più della deliberazione di aumento del capitale sociale, come in passato, bensì dalla sua “esecuzione” o “attuazione”: la norma pertanto non incide sulla facoltà dell’assemblea (o dell’organo amministrativo se all’uopo delegato ai sensi degli artt. 2443 o 2481, comma 1, c.c.) di deliberare l’aumento di capitale, né sulla legittimità della deliberazione medesima, che pertanto prescinde ora del tutto dalla situazione in cui vertono i precedenti eventuali aumenti; incide solamente sulla esecuzione o attuazione dell’aumento, la cui concreta manifestazione si cerca di analizzare nel prosieguo della massima. Più precisamente, si afferma che il precetto legislativo impedisce e rende illegittimo il comportamento degli amministratori consistente nell’imputazione a capitale delle eventuali sottoscrizioni (giunte sino a che le precedenti azioni non siano state totalmente liberate), nonché della conseguente emissione delle partecipazioni sociali (e relativa annotazione nel libro dei soci), dell’attestazione di avvenuta sottoscrizione (art. 2444 c.c.) e del deposito dello statuto aggiornato (art. 2436, comma 6, c.c.). Si noti che tali atti “esecutivi” dell’aumento sono inibiti e illegittimi, sia contestualmente alla deliberazione assembleare di aumento (eventualità nella quale si porrebbe il problema della loro menzione nel verbale assembleare redatto dal notaio), sia successivamente ad essa, ed anche dopo la sua iscrizione, essendo essi vietati sino alla totale liberazione delle azioni precedentemente emesse.

Non è, invece, inibito ai soci dichiarare, già in sede assembleare, la volontà di sottoscrivere e di effettuare il relativo versamento, né è inibito agli amministratori – e pertanto nulla osta anche alla relativa menzione nel verbale assembleare – dare atto di ciò durante la riunione della medesima assemblea che delibera l’aumento del capitale sociale, fermo restando che essi non possono dare esecuzione, nel senso anzidetto, all’aumento medesimo sino al verificarsi dell’evento condizionante.

In ultimo si afferma che, in caso di prestazioni d’opera a favore di s.r.l., si deve intendere eseguito il conferimento, ai fini di cui si discute, allorché sia stato assunto l’obbligo da parte del socio e sia stata prestata la polizza di assicurazione o la fideiussione bancaria a garanzia dell’obbligo medesimo. Ciò significa che sarà successivamente possibile, anche prima dell’esaurimento della prestazione d’opera, deliberare ed eseguire ulteriori aumenti di capitale (nonché, lo si rileva per inciso, trasferire la partecipazione così liberata, nei limiti di quanto eventualmente previsto dall’atto costitutivo). Quanto detto si giustifica sulla base della considerazione che l’assunzione dell’obbligo da parte del socio esaurisce quanto dovuto in sede di sottoscrizione, posto che nulla di più può essere preteso a carico del conferente in tale momento. Dopo di che, al pari di quanto avviene anche nella s.p.a. in caso di conferimento di crediti, la società rimane titolare di un diritto di credito (avente ad oggetto la prestazione d’opera), assistito da garanzia fideiussoria per il caso di inadempimento o di impossibilità sopravvenuta. Ritenere il contrario, del resto, condurrebbe all’assurda conclusione che una s.r.l. costituita con l’apporto d’opera di un socio, per l’intera durata della società, non possa mai, per definizione, ricorrere ad alcun aumento di capitale sociale mediante nuovi conferimenti.

La clausola statutaria che prevede la mancata emissione dei certificati azionari, ai sensi dell’art. 2346, comma 1, c.c., al di là della diversa ipotesi di dematerializzazione obbligatoria o facoltativa, ha in linea di principio portata generale e riguarda pertanto tutte le azioni della società.
Lo statuto può tuttavia attribuire ad ogni socio la facoltà di scegliere se richiedere o meno l’emissione dei certificati azionari incorporanti tutte o parte delle proprie azioni, circostanza della quale si darà evidenza con apposita annotazione nel libro dei soci.
L’introduzione o la soppressione della clausola statutaria che prevede la manca-ta emissione dei certificati azionari non dà luogo alla causa legale di recesso di cui al-l’art. 2437, comma 2, lett. b), c.c. – consistente nella introduzione o nella rimozione di vincoli alla circolazione dei titoli azionari – non avendo ad oggetto la trasferibilità delle azioni, bensì la modalità del loro trasferimento.
Nelle ipotesi di mancata emissione dei certificati azionari ai sensi dell’art. 2346, comma 1, c.c., devono trovare applicazione analogica l’art. 2022, comma 2, c.c., e il cor-rispondente art. 11 r.d. 239/42, nel senso che l’iscrizione dell’acquirente nel libro dei soci (a sua volta presupposto necessario ai fini della legittimazione, ex art. 2355, comma 1, c.c.) può essere richiesta:
– dall’alienante, il quale deve provare la propria identità e capacità di disporre mediante certificazione di un notaio o di un agente di cambio (o soggetti a quest’ultimo equiparati per legge);
– dall’acquirente, il quale deve dimostrare il suo diritto mediante atto autentico.
E’ fatta peraltro salva la possibilità che lo statuto preveda, oltre a quanto sopra, requisiti formali più rigorosi per il trasferimento delle azioni non incorporate in certificati azionari, quali la scrittura privata autenticata o l’atto pubblico.

Motivazione

Il primo principio affermato nel presente orientamento interpretativo dà risposta alla questione se lo statuto o una sua modifica possano prevedere la mancata emissione dei certificati azionari solo per una parte delle azioni in circolazione, vuoi individuando a priori quali azioni debbano essere incorporate in certificati azionari e quali no (ad esempio in presenza di diverse categorie di azioni), vuoi rimettendone la scelta di volta in volta ai singoli azionisti, eventualmente con facoltà di passare nel corso del tempo da un regime all’altro. Sebbene la lettera della norma possa a prima vista far pensare ad una scelta statutaria necessariamente radicale (“lo statuto può escludere l’emissione dei relativi titoli”), non vi sono in realtà motivazioni sufficientemente convincenti per negare all’autonomia negoziale di avvalersi solo in parte della facoltà concessa dalla legge.

Un argomento letterale in tale senso, seppure a contrario, è rinvenibile nello stesso art. 2346 c.c., laddove nel secondo comma si nega espressamente che lo statuto possa prevedere l’eliminazione del valore nominale solo per alcune azioni e non per tutte. La contiguità delle due disposizioni induce a ritenere che, ove il legislatore avesse rinvenuto l’opportunità di limitare l’autonomia negoziale nel momento in cui si prevede la facoltà di escludere l’emissione dei certificati azionari, lo avrebbe espresso anche nel primo comma, allo stesso modo in cui lo ha manifestato nel secondo.

Inoltre, se è vero che la convivenza di azioni con valore nominale e azioni senza valore nominale creerebbe difficoltà quasi insormontabili, la presenza di diverse tecniche rappresentative, nell’alveo delle scelte statutarie, non darebbe luogo ad analoghi problemi. Anzi, tale compresenza era di fatto tollerata dall’ordinamento previgente, allorché ci si avvalesse della facoltà di procedere alla dematerializzazione delle azioni non negoziate in mercati regolamentati (c.d. dematerializzazione facoltativa, ex art. 28, comma 2, d.lgs. 213/1998), lasciando peraltro aperta la possibilità che fossero gli azionisti a chiedere, per le azioni in possesso di ciascuno di essi, l’ammissione al sistema di gestione accentrata degli strumenti finanziari.

Né pare decisivo il possibile argomento contrario ravvisabile nella necessità di tutelare i terzi acquirenti delle azioni, i quali dovrebbero essere messi in grado di conoscere preventivamente il regime rappresentativo delle partecipazioni azionarie che intendono acquistare. Non sembra infatti che la previsione statutaria della mancata emissione “parziale” dei certificati azionari comporti la possibile lesione di interessi dei terzi acquirenti.Ciò non avviene per definizione nell’ipotesi in cui lo statuto individui a monte le azioni per le quali si esclude l’emissione dei certificati azionari, ma a ben vedere non si verifica neppure nel caso in cui lo statuto lasci ai singoli soci la possibilità di passare da un regime all’altro nel corso del tempo.

Si è poi voluto precisare che l’introduzione o la soppressione della clausola statutaria che prevede la mancata emissione dei certificati azionari non dà luogo alla causa legale di recesso di cui all’art. 2437, comma 2, lett.b, c.c. (introduzione o rimozione di vincoli alla circolazione dei titoli azionari). È pur vero che l’adozione dell’una o dell’altra tecnica rappresentativa può comportare una maggiore o minore facilità pratica di trasferire le azioni, ma si tratta appunto di modalità di trasferimento, che non rappresentano limiti alla circolazione delle azioni, né tanto meno limiti al “diritto” dell’acquirente delle azioni di ottenere l’iscrizione del proprio nome nel libro dei soci (in ciò consistendo, a ben vedere, ogni ipotesi di limite alla circolazione delle azioni ai sensi dell’art. 2355-bis c.c.).

Quanto, infine, alla disciplina che regola le modalità di trasferimento delle azioni, in caso di mancata emissione dei certificati azionari, non si è ritenuto possibile estendere analogicamente quanto dettato dalle norme della s.r.l. per il trasferimento di partecipazioni in s.r.l., in considerazione del fatto che tale sistema si fonda sull’iscrizione nel registro delle imprese, quale presupposto dell’iscrizione nel libro dei soci, e tenuto conto del principio di tipicità e tassatività degli atti soggetti ad iscrizione. L’analogia è invece possibile nell’ambito del sistema di norme che regolano i trasferimenti azionari, che inducono a ritenere vigente, quale modalità “minima” per ottenere l’iscrizione nel libro dei soci (e salva una disciplina di forma convenzionale maggiormente rigorosa, di fonte statutaria) una sorta di doppio binario: (i) vuoi su richiesta dell’alienante, il quale deve provare la propria identità e capacità di disporre mediante certificazione di un notaio o di un agente di cambio o soggetti equiparati per legge (circostanza che può realizzarsi anche mediante l’autentica notarile della sottoscrizione del solo cedente in calce alla scrittura privata di vendita delle azioni); (ii) vuoi su richiesta dell’acquirente, il quale deve dimostrare il suo diritto mediante atto autentico.

Il principio della continuità dei bilanci in sede di fusione, sancito dall’art. 2504-bis, comma 4, c.c., implica che, di regola, il capitale sociale della società risultante dalla fusione non possa eccedere la somma del capitale sociale e delle riserve delle società partecipanti alla fusione.
Tale assunto è peraltro suscettibile di deroga in caso di disavanzo “da concambio”, dovuto alla differenza tra il capitale sociale dell’incorporata ante fusione, e l’aumento di capitale sociale deliberato dall’incorporante a servizio della fusione, in misura necessaria per soddisfare il rapporto di cambio, qualora non vi siano sufficienti riserve (nel patrimonio netto dell’incorporata e/o dell’incorporante) per “coprire” detta differenza.
Deve infatti ritenersi consentita anche in questo caso – oltre che nell’ipotesi di di-savanzo “da annullamento”, pacifica in giurisprudenza e dottrina – l’imputazione del di-savanzo da concambio “agli elementi dell’attivo e del passivo delle società partecipanti alla fusione e, per la differenza e nel rispetto delle condizioni previste dal numero 6 dell’articolo 2426, ad avviamento”, a norma dell’art. 2504-bis, comma 4, seconda frase, c.c..
Tuttavia, posto che siffatta imputazione del disavanzo da concambio, a differen-za di quello da annullamento, comporta la formazione ex novo di capitale sociale non coperto da valori già risultanti nelle scritture contabili e nei bilanci delle società partecipanti alla fusione, è in tal caso necessario che venga redatta anche la relazione di stima del patrimonio della società incorporata a norma dell’art. 2343 c.c., la quale potrà pertanto essere affidata agli esperti incaricati della relazione sulla congruità del rapporto di cam-bio, in analogia a quanto dispone l’art. 2501-sexies, comma 7, c.c..
In alternativa a quanto sopra, è comunque fatta salva la possibilità che la società incorporante soddisfi il rapporto di cambio a favore degli azionisti dell’incorporata me-diante altre modalità (quali l’assegnazione di azioni proprie; la redistribuzione di azioni del capitale della società incorporante, con conseguente riduzione della partecipazione dei soci originari; l’assegnazione di azioni senza valore nominale; etc.), che rispettino comunque l’esigenza di assicurare ai soci dell’incorporata una partecipazione congrua rispetto ai rapporti economici delle società partecipanti alla fusione, ma che non impli-chino un aumento del capitale sociale dell’incorporante superiore alla somma del capitale sociale dell’incorporata, delle riserve dell’incorporata e delle riserve dell’incorporante imputabili a capitale.
La medesima conclusione deve ritenersi applicabile, mutatis mutandis, anche per la scissione, sia in ipotesi di scissione a favore di società preesistenti (nella quale si ri-produce una situazione sostanzialmente analoga a quella della fusione per incorpora-zione), sia in caso di scissione a favore di società di nuova costituzione (nella quale, in-vece, l’imputazione del disavanzo da concambio rappresenta addirittura una “conditio sine qua non” per poter dar corso all’operazione, ogni qual volta la parte di patrimonio assegnata ad una beneficiaria di nuova costituzione, pur avendo un valore effettivo posi-tivo, presenti valori contabili negativi).
E’ fatta salva ogni diversa conseguenza derivante dall’applicazione dei principi IAS – IFRS, per le società che li abbiano adottati in via obbligatoria o facoltativa.

Motivazione

La massima affronta la specifica questione dell’ammissibilità dell’impu­tazione del c.d. disavanzo da concambio “agli elementi dell’attivo e del passivo delle società partecipanti alla fusione e, per la differenza e nel rispetto delle condizioni previste dall’art. 2426, n.6, c.c. ad avviamento” (art. 2504-bis, comma 4, c.c.), nonché le sue conseguenze sul procedimento di fusione.

Il disavanzo da concambio si verifica allorché, nella fusione per incorporazione, la società incorporante deliberi un aumento di capitale a servizio del concambio delle azioni della società incorporata, di importo superiore al patrimonio netto contabile della società incorporata stessa. La differenza tra questi due valori (aumento di capitale dell’incorporante e patrimonio netto dell’incorporata) costituisce il disavanzo da concambio. Tale situazione si verifica quando i valori effettivi del patrimonio dell’incorporata sono superiori, in proporzione al capitale sociale, a quelli dell’incorporante, rendendosi necessario attribuire agli azionisti della società incorporata un numero di azioni che consenta loro di man­tenere sostanzialmente inalterato il valore delle loro partecipazioni.

Si ritiene di poter affermare la possibilità di imputare nel bilancio post fusione della società incorporante, oltre che il disavanzo da annullamento, anche il disavanzo da concambio, per le ragioni che seguono.

Anzitutto, si consideri che la lettera della legge, nel consentire la deroga al principio di continuità dei bilanci, dettato dall’art. 2504-bis, comma 4, primo periodo, c.c., non distingue la natura del disavanzo, se da annullamento o da concambio. Né d’altronde il riferimento alle condizioni previste dal numero 6 dell’art. 2426 c.c., per l’iscrizione dell’avviamento, può rappresentare un elemento decisivo in senso contrario: anche in caso di disavanzo da concambio, infatti, si può ritenere che la società incorporante e la sua compagine sociale in qualche modo acquisiscano a titolo oneroso, a fronte cioè dell’emissione di nuove azioni, il complesso aziendale che costituisce il patrimonio della società incorporata.

Nemmeno può dirsi, obiettando alla soluzione qui proposta, che l’imputazione del disavanzo da concambio non sarebbe ammissibile in quanto darebbe vita ad una rappresentazione “spuria” del valore post fusione: infatti, tale osservazione è in sé corretta, ma prova troppo, in quanto essa vale nello stesso modo anche per il disavanzo da annullamento, qualora la partecipazione nell’incorporata sia iscritta nel bilancio della società incorporante ad un valore inferiore al valore effettivo del patrimonio della società incorporata stessa. Sia nel caso del disavanzo da annullamento, che nel disavanzo da concambio, infatti, è ben possibile che il disavanzo esprima solo una parte del valore effettivo dei beni dell’incorporata, e non già tutto il loro valore effettivo o fair value. E d’altronde le circostanze da cui ciò dipende – ossia le circostanze in dipendenza delle quali il maggior valore dei beni dell’incorporata sia espresso per intero o solo in parte nel disavanzo – sono casuali sia in caso di disavanzo da annullamento, che in caso di disavanzo da concambio. Nel primo caso, infatti, esse possono consistere nel momento in cui è stata acquistata la partecipazione nell’incorporata (recente o lontano nel tempo), nelle eventuali variazioni di valore dei cespiti dell’incorporata (avvenuti nel frattempo), e nella scelta del criterio di valutazione della partecipazione (al costo o col metodo del patrimonio netto). Nel secondo caso, invece, esse consistono nella composizione del patrimonio netto delle due società partecipanti alla fusione (in particolare nel rapporto tra capitale e riserve), nonché nel rapporto tra valore nominale e valore effettivo del patrimonio delle società stesse. Vero è che sono casualità “diverse”, ma è altrettanto vero che in entrambi i casi esse possono far sì che il maggior valore “effettivo” del patrimonio dell’incorporata, rispetto al suo patrimonio netto contabile, sia rappresentato nel disavanzo da un minimo vicino allo zero per cento ad un massimo pari al cento per cento. Pertanto, le considerazioni sulla diversa natura dei disavanzi e sulla diversa “casualità” da cui dipende la loro misura, pur essendo condivisibili, non paiono decisive per ammettere l’imputazione del disavanzo solo in un caso e non nell’altro. Sia il disavanzo da annullamento che il disavanzo da concambio esprimono infatti un maggior valore del patrimonio dell’incorporata, suscettibile di essere imputato (alle condizioni qui precisate) nel bilancio dell’incorporante, sempre che, s’intende, essi esprimano “effettivamente” un maggior valore e non siano invece il frutto di “un cattivo affare” in sede di acquisto della partecipazione o di negoziazione del rapporto di cambio.

Si consideri inoltre che, mentre nella fusione sarebbero concepibili alcuni meccanismi di soddisfazione del rapporto di cambio a favore degli azionisti dell’incorporata, tali da consentire l’operazione senza dar luogo ad un disavanzo da concambio (ossia ridistribuendo il medesimo capitale sociale della società incorporante anche agli azionisti della società incorporata), diversamente, nella scissione, l’opposta tesi dell’ammissibilità della imputazione del solo disavanzo da annullamento renderebbe del tutto impraticabili talune ipotesi di scissione: ciò si verificherebbe, come evidenziato nella massima, ogni qualvolta la parte di patrimonio assegnata ad una beneficiaria di nuova costituzione, pur avendo un valore effettivo positivo, presenti valori contabili negativi. Pertanto, va rigettata un’interpretazione della norma che abbia come effetto una sia pur parziale inapplicabilità dell’istituto oggetto di disciplina.

Né infine può essere considerato come argomento decisivo in senso contrario il rilievo che tramite l’imputazione del disavanzo da concambio si verrebbe a creare del capitale sociale in parte coperto da valori non già iscritti nel bilancio della incorporata. Ciò è pur vero, ma proprio a questo riguardo si afferma la necessità – solo nel caso del disavanzo da concambio e non nell’avanzo da annullamento – di affidare agli esperti designati ai sensi dell’art. 2501-sexies c.c. anche il compito di redigere la perizia ai sensi dell’art. 2343 c.c., con l’attestazione che il valore del patrimonio della società incorporata è almeno pari all’aumento di capitale deliberato dall’incorporante al dine di emettere le azioni o quote necessarie per la soddisfazione del rapporto di cambio. Del resto, non mancano nell’ordinamento analoghe ipotesi, nelle quali la legge prevede espressamente la necessità di ricorrere alla perizia ai sensi dell’art. 2343 c.c., per valutare gli assets patrimoniali che vengono attribuiti alla società incorporante a fronte della creazione del capitale sociale: è questo il caso dell’incorporazione di una società di persone da parte di una società di capitali, come prevede l’art. 2501-sexies, comma 7, c.c. Di tale norma, quindi, si farebbe applicazione analogica anche in questa ulteriore ipotesi, in cui la fusione darebbe luogo alla creazione di capitale sociale mediante l’imputazione di valori non già iscritti nel bilancio della società incorporata. Che l’art. 2501-sexies, comma 7, c.c., non rappresenti una norma eccezionale, d’altronde, sembra abbastanza evidente, allorché si pensi che ad esso occorre necessariamente far ricorso per dare esecuzione ad una fusione “eterogenea”, mediante incorporazione, da parte di una società di capitali, di un ente di diversa natura.

Si reputa legittima la clausola statutaria che attribuisce ad un singolo socio (nella s.r.l.) o ad una categoria di azioni (nella s.p.a.) il diritto di subordinare al proprio voto fa-vorevole, o al voto favorevole di tutte o parte delle azioni della speciale categoria, l’ap-provazione di una o più deliberazioni assembleari, fatta eccezione (nella s.p.a.) per le de-liberazioni di approvazione del bilancio e di nomina e di revoca delle cariche sociali, ai sensi dell’art. 2369, comma 4, c.c..

Motivazione

La clausola statutaria descritta nella massima si sostanzia, in prima approssimazione, in una deroga – verso “l’alto” – dei quorum legali, in quanto comporta che talune deliberazioni assembleari si ritengono approvate se, oltre a raggiungere il quorum legale, ottengono il voto favorevole dei soci con diritto di voto “determinante”. Ciò a sua volta può essere diversamente disciplinato dallo statuto, a seconda che:

(i) il voto determinante dei soci o delle azioni speciali vada conteggiato “in aggiunta” al quorum legale oppure possa esso stesso contribuire al raggiungimento del quorum legale;

(ii) il voto determinante dei soci o delle azioni speciali vada manifestato nella medesima deliberazione assembleare oppure in una separata assemblea, cui partecipano i soli soci con voto determinante.

La prima variante, in realtà, può dar vita a diverse configurazioni del voto determinante, a seconda che esso sia “incrementale” (nel senso che oltre al quorum legale calcolato sull’intero capitale sociale, da raggiungere con il voto favorevole delle sole azioni senza voto determinante, è necessario il voto di una data percentuale delle azioni con voto determinante), oppure “aggiuntivo” (nel senso che è necessario, da un lato, il voto favorevole di una determinata percentuale delle azioni senza voto determinante, e, dall’altro, il voto favorevole di una data percentuale delle azioni con voto determinante, purché ovviamente la somma degli uni e degli altri superi il quorum legale), oppure ancora “cumulativo” (nel senso che è sufficiente il raggiungimento del quorum legale con il voto favorevole sia di azioni senza voto determinante sia di azioni con voto determinante, purché sussista comunque il voto favorevole di una data percentuale delle azioni con voto determinante).

Le tre ipotesi possono essere meglio chiarite con i seguenti esempi.

a) Nel primo caso, si immagini che per le modificazioni statutarie di Alfa s.p.a. sia richiesto il voto favorevole di azioni ordinarie in misura corrispondente al 50 per cento più 1 del capitale sociale, ed inoltre il voto favorevole del 75 per cento + 1 delle azioni con voto determinante; pertanto, se il capitale fosse 1.000, diviso in 800 azioni ordinarie e 200 azioni con voto determinante, il quorum complessivo sarebbe pari a 652 azioni su 1.000, ma non sarebbe sufficiente il voto favorevole di tutte le 800 azioni ordinarie, posto che sarebbe richiesto il voto favorevole di almeno 501 azioni ordinarie e 151 azioni con voto determinante (voto determinante “incrementale”);

b) nel secondo caso, si immagini che per le modificazioni statutarie di Beta s.p.a. sia richiesto il voto favorevole del 50 per cento più 1 delle azioni ordinarie ed inoltre il 75 per cento più 1 delle azioni con voto determinante; pertanto, se il capitale fosse 1.000, diviso in 800 azioni ordinarie e 200 azioni con voto determinante, il quorum complessivo sarebbe pari a 552 azioni su 1.000; di nuovo, non sarebbe sufficiente il voto favorevole di tutte le 800 azioni ordinarie, posto che sarebbe richiesto il voto favorevole di almeno 401 azioni ordinarie e 151 azioni con voto determinante (voto determinante “aggiuntivo”);

c) nel terzo caso, infine, si immagini che per le modifiche statutarie di Gamma s.p.a. sia richiesto il voto favorevole del 50 per cento più 1 del capitale sociale, purché consti, all’interno di tale 50 per cento più 1 del capitale sociale, il voto favorevole di almeno il 75 per cento delle azioni con voto determinante; pertanto, se il capitale fosse nuovamente pari a 1.000, diviso in 800 azioni ordinarie e 200 azioni con voto determinante, ilquorum complessivo sarebbe pari a 501 azioni su 1.000 (ossia sarebbe quantitativamente pari al quorum legale), ma sarebbe necessario che tra i 501 voti favorevoli ve ne fossero almeno 151 espressi dalle azioni con voto determinante (voto determinante “cumulativo”).

La seconda variante concerne invece le modalità con cui il voto determinante viene espresso nell’ambito del procedimento decisionale dell’assemblea, vuoi nella medesima deliberazione, vuoi in una separata riunione assembleare dei soli azionisti o soci con voto determinante. Si tratta di una variante astrattamente concepibile in tutte le modalità del calcolo del voto determinante appena descritte ed esemplificate, anche se è innegabile che per attuare la terza di esse (voto determinante “cumulativo”) è più confacente l’espressione dei voti determinanti nella medesima deliberazione assembleare in cui vengono espressi i voti spettanti a tutte le altre azioni, e non in un’assemblea separata.

Si può, anzi, dire che, in mancanza di un’espressa ed inequivoca disposizione statutaria che preveda la riunione delle azioni con voto determinante in assemblea separata (non ai sensi dell’art. 2376 c.c., bensì per l’espressione del voto determinante stesso), sia proprio questa l’interpretazione da dare ad una clausola che preveda l’attribuzione del voto determinante.

Quale che sia la possibile configurazione del voto determinante (“incrementale”, “aggiuntivo” o “cumulativo”) e delle modalità della votazione (in assemblea unitaria o in assemblee separate), il voto determinante si risolve in ogni caso in una modificazione – in senso più “rigoroso” – dei quorum previsti per le deliberazioni assembleari.

L’effetto del voto determinante, infatti, si pone sullo stesso piano di quanto derivante da un innalzamento dei quorum, giacché attribuisce ad una parte dei soci una sorta di potere di veto o di blocco rispetto alle deliberazioni in ordine alle quali è previsto. Tale potere di veto, del resto, non è per nulla difforme, dal punto di vista della società, da quello che si genera allorché lo statuto disponga un qualsiasi quorum rafforzato: così come, in caso di un quorum statutario del 75 per cento del capitale, i soci titolari del 25 per cento più 1 delle azioni hanno il potere di impedire l’approvazione della deliberazione, allo stesso modo, negli esempi formulati poc’anzi, i soci titolari del 25 per cento più 1 delle azioni con voto determinante hanno il medesimo potere di impedire l’approvazione della deliberazione.

La differenza sta unicamente nel fatto che nel primo caso (quorum rafforzato), il potere di veto può essere detenuto con il possesso di qualsiasi azione della società, purché in misura tale da superare il quorum di blocco, mentre nel secondo caso il potere di veto può essere detenuto solo con il possesso di azioni di categoria “speciale”, con voto determinante.

Questa considerazione appare decisiva per superare la possibile obiezione consistente nel rischio di violazione dell’art. 2351, comma 2, ult. frase, c.c., che impedisce di emettere azioni a voto limitato in misura superiore alla metà del capitale sociale. Le azioni senza voto determinante, infatti, non possono in alcun modo essere qualificate come azioni a voto limitato, giacché esse “patiscono” esclusivamente l’eventualità che il voto favorevole da loro espresso non sia in concreto sufficiente per l’approvazione di una deliberazione, qualora vi sia una minoranza di blocco (con voto determinante) che non esprime voto favorevole.

E si è testé cercato di dimostrare che tale “patimento” delle azioni ordinarie ha la medesima natura ed i medesimi connotati di quanto avviene nei confronti di tutte le azioni allorché lo statuto preveda un quorumrafforzato, attribuendo un potere di veto ad una minoranza che raggiunga la soglia di voti sufficienti per impedire l’approvazione della deliberazione.

Così inquadrato il fenomeno, è possibile altresì coglierne i diversi limiti di legittimità a seconda che esso sia previsto nell’ambito di una s.p.a. o di una s.r.l. Il voto determinante in s.p.a.:

(i) non può che essere oggetto di un “diritto diverso” attribuito ad una categoria speciale di azioni ai sensi dell’art. 2348 c.c. (e quindi non spettante ad uno o più soci in quanto tali);

(ii) non può avere ad oggetto deliberazioni per le quali la legge non consenta l’innalzamento dei quorum legali, ed in particolare le deliberazioni di approvazione del bilancio e di nomina e revoca delle cariche sociali, ai sensi dell’art. 2369, comma 4, c.c. Il voto determinante in s.r.l., invece:

(i) costituisce oggetto di “particolari diritti” attribuiti ad uno o più soci uti singuli ai sensi dell’art. 2468, comma 3, c.c.;

(ii) può avere ad oggetto qualsiasi deliberazione assembleare, non constando alcun impedimento o limite legislativo all’innalzamento dei quorum legali.

Va infine fugato il dubbio, incidentalmente manifestato in dottrina, secondo il quale il principio che sta alla base del divieto di azioni a voto plurimo (favorire la contendibilità del controllo) possa precludere la creazione di azioni speciali con potere di veto sulle deliberazioni assembleari.

Invero, le azioni con voto determinante non comportano alcuna violazione del divieto di azioni a voto plurimo, per la semplice ragione che si tratta di due prerogative della partecipazione azionaria profondamente diverse, sia sul piano della loro configurazione logica, sia sul piano degli effetti.

Dal punto di vista logico, mentre il voto plurimo consente di imporre in positivo l’assunzione di una deliberazione, con una percentuale di azioni che non sarebbe altrimenti sufficiente per raggiungere la maggioranza, ed anche in presenza di un numero di voti contrari che, in mancanza del voto plurimo, costituirebbe la maggioranza, il voto determinante, all’opposto, attribuisce un mero potere di impedire in negativo l’assunzione di una deliberazione, pur voluta dalla maggioranza dei voti, anche in circostanze in cui ciò non sia già comunque possibile in virtù di disposizioni di legge (ad esempio con i quorum rafforzati dell’assemblea straordinaria).

Mentre il voto plurimo amplifica il potere di una minoranza, consentendole di divenire maggioranza, il voto determinante semplicemente depotenzia la maggioranza, impedendole di imporre la sua volontà contro quella di chi detiene il potere di veto.

Da questo punto di vista, oltretutto, il voto determinante comporta un “depotenziamento” (della maggioranza) addirittura inferiore a quello che deriva da un semplice innalzamento dei quorum, posto che in quest’ultimo caso il potere di veto viene riconosciuto a tutte le azioni, mentre nel caso del voto determinante viene circoscritto solo ad una parte delle azioni, quelle della categoria cui spetta il voto determinante.

Risulta, quindi, chiaro (non solo che il voto determinante è cosa diversa dal voto plurimo, e come tale non “coperta” dal relativo divieto, bensì anche) che non è possibile giungere a sostenere l’inammissibilità del voto determinante per contrarietà al (preteso) principio sottostante al divieto di azioni a voto plurimo.

Ammesso ma non concesso (v’è da esserne dubbiosi) che il principio alla base del divieto del voto plurimo sia un generico favor per la “contendibilità del controllo”, rimarrebbe comunque del tutto da dimostrare il corollario che ne viene desunto, ossia la illegittimità, ove produttiva di tale effetto, di ogni deroga dell’autonomia statutaria in tema di diritti di voto e di funzionamento dell’assemblea, anche al di là dell’attribuzione del voto plurimo. Il che non è sostenibile, laddove si pensi che tutta una serie di varianti previste dallo stesso legislatore possono comportare – e tipicamente comportano – una generica diminuzione della contendibilità del controllo: così è per la previsione di azioni senza diritto di voto o con voto limitato (liberamente ammesse, nei limiti del 50 per cento del capitale sociale: v. art. 2351, comma 2, c.c.); così è anche per la stessa facoltà di alzare i quorum assembleari, che attribuiscono il potere di veto agli azionisti che superano la soglia minima che dà il potere di blocco. E così non può non essere, come si è detto, per il voto determinante, che consegue il medesimo effetto, ma lo limita ad una parte delle azioni e non a tutte le azioni dotate del diritto di voto.

L’atto costitutivo di s.r.l. e lo statuto di s.p.a. possono legittimamente prevedere il diritto di recesso, oltre che nelle ipotesi previste dalla legge:
(i) al verificarsi di (altri) determinati eventi, siano essi rappresentati da delibera-zioni di organi sociali, ovvero da atti o fatti diversi, di qualsiasi natura;
(ii) al verificarsi di una “giusta causa”, non specificamente determinata dall’atto costitutivo o dallo statuto;
(iii) al mero volere del socio recedente (c.d. recesso “ad nutum”);
salva la necessità, in quest’ultimo caso, del preavviso di almeno 180 giorni, pre-visto dagli artt. 2437, comma 3, c.c., e 2473, comma 2, c.c..
Il diritto di recesso derivante da cause convenzionali può essere attribuito dal-l’atto costitutivo o dallo statuto sia alla generalità dei soci, sia ad alcuni di essi (nella s.r.l.) o ad una o più categorie di azioni (nella s.p.a.).
La determinazione del valore di liquidazione delle quote o azioni, nelle ipotesi di cause convenzionali di recesso, può essere disciplinata da criteri liberamente stabiliti dall’atto costitutivo o dallo statuto, anche in totale deroga rispetto ai criteri di liquidazio-ne fissati dalla legge per le cause legali di recesso.

Motivazione

Il sistema del recesso nelle società di capitali, quale emerge dagli artt. 2437 ss. e 2473 c.c., è imperniato su di un duplice principio: (i) fissazione di cause legali di recesso, per lo più inderogabili (fanno eccezione le due cause di cui all’art. 2437, comma 2), in relazione alle quali si garantisce il diritto di exit a condizioni tali da assicurare al recedente il valore effettivo della partecipazione; (ii) libertà, per le società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, di prevedere e regolamentare il recesso in via statutaria in ipotesi diverse da quelle stabilite dalla legge.

Nelle cause convenzionali di recesso l’autonomia statutaria si estrinseca in primo luogo nella elaborazione delle cause stesse. Si può trattare degli eventi più vari: deliberazioni, atti o fatti imputabili a (o influenzati da) organi sociali, loro componenti o singoli soci; atti o fatti imputabili a (o riguardanti) soggetti terzi; situazioni di mercato e/o variamente incidenti sull’attività sociale o sulla convenienza a proseguire nella partecipazione alla società; ma anche fatti determinati non aventi una siffatta incidenza. È anche lecito – benché forse sconsigliabile per evitare dissidi nell’interpretazione e concreta applicazione della clausola – prevedere il recesso per “giusta causa”: con ciò intendendosi non già fare riferimento alle cause legali di recesso previste per s.p.a. e s.r.l., ma (in aggiunta a quelle) alle cause che legittimano tale forma di recesso nelle società di persone ai sensi dell’art. 2285 c.c.

Si può infatti agevolmente sostenere che una tale formula, se è stata giudicata appropriata dal legislatore nelle società di persone, non v’è motivo perché sia diversamente valutata nelle società di capitali. Si tratterà in questi casi di richiamare l’elaborazione giurisprudenziale e dottrinale sul concetto di giusta causa di recesso nei tipi personalistici, per farne applicazione – con gli eventuali adattamenti – ai tipi capitalistici più o meno “attenuati”. Né alcun ostacolo si frappone alla previsione statutaria di un recesso ad nutum. Se infatti è sufficiente non stabilire un termine di durata della società perché la legge vi ricolleghi la possibilità di recedere liberamente con preavviso di 180 giorni (non eliminabile né riducibile, ma soltanto elevabile in via statutaria sino ad un anno), ne deriva che nulla si oppone al recesso libero introdotto dai soci pur in presenza di un termine di durata: l’unica condizione (desumibile in via interpretativa anche in assenza di esplicita previsione statutaria) è che alla libertà assoluta di recesso si accompagni la sua inefficacia prima dell’integrale decorrenza di un periodo di preavviso di almeno 180 giorni.

L’autonomia statutaria in materia di regolamentazione del recesso convenzionale si estende sino agli aspetti della individuazione del beneficiario del diritto e della liquidazione della partecipazione del recedente. Sotto il primo profilo, lo statuto potrebbe riconoscere il recesso convenzionale non ad ogni socio, ma solo ad alcuni: nella s.p.a. mediante elaborazione di una categoria di azioni caratterizzata (soltanto o anche) dal diritto di recesso in casi ulteriori rispetto a quelli di legge; nella s.r.l. mediante riconoscimento di un diritto particolare al recesso in casi aggiuntivi rispetto a quelli di legge. Sotto il secondo profilo, se è vero che il sistema si preoccupa in determinate ipotesi di assicurare la possibilità di uscita del socio a prezzo equo, tutte le volte che sia lo statuto a consentire l’abbandono della società in ipotesi che altrimenti non lo permetterebbero non vi è luogo a discussioni sull’equità del prezzo di uscita. Proprio in quanto lo statuto potrebbe non dare alcuna ulteriore possibilità di recesso, esso potrebbe invece accordare una simile possibilità ancorché a condizioni ben diverse da quelle che si devono osservare nei casi previsti dalla legge: su ciò regna sovrana l’autonomia statutaria, poiché l’effetto di un prezzo di uscita non equo comporta semplicemente l’improbabilità dell’esercizio di un diritto (di recesso) che per legge nel frangente non sussiste.

La disposizione dell’atto costitutivo di s.r.l. che attribuisce agli amministratori la facoltà di aumentare il capitale sociale, ai sensi dell’art. 2481, comma 1, c.c., può fissare liberamente i limiti quantitativi e temporali della delega, senza che, in relazione a questi ultimi, trovi applicazione quanto disposto dall’art. 2443 c.c. per l’analoga fattispecie nella s.p.a..
E’ legittima l’attribuzione agli amministratori della facoltà di decidere un aumento del capitale sociale non offerto a tutti i soci in proporzione alle partecipazioni da essi detenute, a fronte di conferimenti sia in denaro che in natura, purché l’atto costitutivo ne determini, in ossequio allo stesso art. 2481, comma 1, c.c., limiti e modalità di esercizio. In tal caso, il diritto di recesso ai sensi dell’art. 2481-bis, comma 1, ult. periodo, c.c., spetta (nei termini e con le modalità disciplinati dall’atto costitutivo ai sensi dell’art. 2473, comma 1, c.c.) a tutti i soci cui non venga offerto il diritto di opzione in sede di aumento di capitale deciso dagli amministratori.
La facoltà degli amministratori di aumentare il capitale sociale ai sensi dell’art. 2481, comma 1, c.c., può essere introdotta con una modificazione dell’atto costitutivo, con le ordinarie maggioranze previste dalla legge o dall’atto costitutivo medesimo.

Motivazione

L’art. 2481 c.c. innova profondamente, rispetto alla normativa vigente sino alla riforma del 2003, il tema dell’aumento delegato del capitale sociale nella s.r.l., in ordine al quale si era in passato consolidata l’interpretazione restrittiva della inammissibilità tout court dell’attribuzione di tale potere all’organo amministrativo.

La nuova disciplina, invero, consente espressamente la delega agli amministratori, limitandosi peraltro a prevedere che “l’atto costitutivo può attribuire agli amministratori la facoltà di aumentare il capitale sociale, determinandone i limiti e le modalità di esercizio”.

Il problema, cui in parte si cerca di dare risposta con la presente massima, diventa dunque l’esatta determinazione del contenuto possibile di tale delega e dei limiti che incontra l’autonomia statutaria a questo proposito.

In primo luogo si è affermato che, nel delegare agli amministratori la facoltà di aumentare il capitale sociale, l’atto costitutivo non è tenuto a osservare i medesimi limiti imposti nella s.p.a. dall’art. 2443 c.c.: l’inapplicabilità analogica di tale norma si giustifica essenzialmente sulla base della considerazione che non siamo di fronte, a ben vedere, ad alcuna lacuna normativa, bensì ad una chiara apertura del legislatore a favore dell’autonomia statutaria, in linea con quanto dettato dalla legge delega cui è stata data esecuzione con il d.lgs. 6/2003. Va peraltro rimarcato che un limite dell’autonomia statutaria in realtà sussiste e consiste proprio nella necessità di prevedere i limiti della facoltà concessa agli amministratori: nel far ciò l’atto costitutivo è libero, purché circoscriva sia quantitativamente che temporalmente il potere degli amministratori.

In secondo luogo, in coerenza con tale impostazione, si afferma che all’autonomia negoziale non è preclusa la delega di un aumento di capitale, sia in denaro che in natura, con esclusione del diritto di opzione dei soci. Si consideri infatti che l’unico rimedio che il legislatore rende necessario qualora i soci decidano una simile operazione (in presenza di una clausola statutaria in tal senso) è applicabile in ugual modo anche laddove la decisione di aumentare il capitale sociale con esclusione del diritto di opzione sia presa dagli amministratori anziché dai soci: nell’uno come nell’atro caso, spetta ai soci dissenzienti il diritto di recesso, con termini e modalità che lo stesso atto costitutivo deve determinare espressamente.

Infine, si è ritenuto utile sottolineare, per quanto di mera applicazione dei principi dettati per le modificazioni dell’atto costitutivo delle s.r.l., che la delega agli amministratori ad aumentare il capitale sociale può essere prevista, oltre che in sede di costituzione, anche successivamente, con le ordinarie maggioranze richieste per le modificazioni dell’atto costitutivo.

 76. Versamento dei venticinque centesimi dei conferimenti in sede di costituzione e di aumento di capitale (artt. 2342, comma 2, 2439, comma 1, 2464, comma 4, e 2481-bis, comma 4, c.c.)

L’obbligo di versamento dei venticinque centesimi dei conferimenti in denaro, previsto dagli artt. 2342, comma 2, c.c. (in sede di costituzione), e 2439, comma 1, c.c. (in sede di aumento di capitale), va riferito, oltre che all’ammontare complessivo del capitale sociale, anche all’ammontare del conferimento dovuto per ciascuna azione, in modo che tutte le azioni risultino sempre liberate per i 25 centesimi del loro valore nominale. Ciò significa, in ipotesi di assegnazione proporzionale delle azioni ai soci, che l’obbligo di versamento dei venticinque centesimi dei conferimenti in denaro può intendersi rispettato: (i) sia qualora ciascun socio abbia versato il 25 per cento dei conferimenti da lui dovuti; (ii) sia qualora uno o più soci abbiano versato il 25 per cento dei conferimenti da loro dovuti, oltre al 25 per cento dei conferimenti dovuti da uno o più altri soci, con imputazione di tale versamento alla parziale liberazione delle azioni assegnate a questi ultimi, di guisa che tutte le azioni della società risultino liberate per i 25 centesimi del loro valore nominale.
Il citato obbligo non può invece dirsi rispettato qualora il versamento dei 25 centesimi del valore nominale complessivo delle azioni emesse dalla società venga effettuato solo da uno o più soci, in misura superiore al 25 per cento del valore nominale delle azioni ad essi assegnate, senza imputazione di tale eccedenza alla parziale liberazione delle azioni assegnate agli altri soci, di guisa che alcune azioni della società risultino liberate in misura superiore al 25 per cento, mentre altre azioni risultino liberate in misura inferiore.
Analoghi principi si intendono applicabili nella s.r.l., in relazione ai corrispondenti obblighi di versamento dei conferimenti in denaro, disposti dall’art. 2464, comma 4, c.c. (in sede di costituzione) e dall’art. 2481-bis, comma 4, c.c. (in sede di aumento di capitale).

Motivazione

L’osservanza delle previsioni degli artt. 2342 e 2343 c.c., relative ai conferimenti, rientra tra le condizioni per la costituzione della s.p.a. richieste dall’art. 2329 c.c., la cui sussistenza è oggetto del controllo affidato al notaio.

La prima delle due norme impone che “alla sottoscrizione dell’atto costitutivo deve essere versato presso una banca almeno il venticinque per cento dei conferimenti in denaro”.

L’esatto significato di tale disposizione, anche in termini concreti, pone alcune questioni applicative cui si cerca di dare risposta con la presente massima.

In primo luogo, si pone il problema se il requisito del versamento del venticinque per cento dei conferimenti in denaro debba riferirsi all’ammontare complessivo dei conferimenti dovuti dai soci, ovvero ad ogni conferimento dovuto da ciascun socio. Relativamente a questo aspetto, si ritiene che la disposizione normativa vada riferita a entrambi i profili, ravvisandosi la ratio della norma sia nella finalità di dotare la società di una parte del proprio patrimonio iniziale sin dal momento della sottoscrizione dell’atto costitutivo, sia nella finalità di far sì che ciascuna azione in cui è suddiviso il capitale sociale sia almeno parzialmente liberata sin dalla nascita della società. Tale assunto si giustifica, oltre che da considerazioni di carattere generale sull’opportunità di indurre i soci ad un serio intento nel momento in cui sottoscrivono l’atto costitutivo, da argomentazioni relative al corretto funzionamento di altri istituti del diritto societario legati al conferimento in denaro dei soci. Tra questi, si può fare menzione in particolare del meccanismo previsto dell’art. 2344 c.c. per il caso di mancato integrale pagamento delle quote dovute dai soci, meccanismo che in tutta evidenza trova piena e corretta applicazione solo in presenza di un versamento seppur parziale da parte dei soci, relativamente a tutte le azioni emesse dalla società.

Allo stesso tempo, si ritiene che il requisito del versamento dei venticinque centesimi dei conferimenti in denaro non debba necessariamente essere effettuato da ogni socio presso la banca, bensì possa essere effettuato anche da uno solo o da una parte dei soci, purché esso sia imputato a liberazione dei venticinque centesimi dei conferimenti di tutte le azioni emesse dalla società in sede di costituzione. Tale imputazione del versamento effettuato da parte di uno solo o di alcuni dei soci può a sua volta avvenire con diverse modalità, tra le quali si ricordano le seguenti:

(i) il socio (o al limite anche il terzo) che effettua il versamento in banca indica l’imputazione del versamento stesso già nel momento in cui lo effettua presso la banca, con la conseguenza che essa risulterà direttamente dalla ricevuta rilasciata dalla banca;

(ii) oppure il versamento, effettuato solo da uno o da alcuni soci, risulta come tale dalla ricevuta bancaria, ma viene successivamente imputato, anche in sede di atto costitutivo, a liberazione dei venticinque centesimi di tutte le azioni sottoscritte dai soci al momento della costituzione.

Pertanto, si ritiene non rispettoso del dettato normativo il versamento di una somma che complessivamente sia sufficiente a coprire i venticinque centesimi dei conferimenti dovuti dai soci (ossia il venticinque per cento del capitale della società), ma sia imputata a liberazione solo di una parte delle azioni sottoscritte dai soci in sede di costituzione (o in sede di aumento del capitale sociale) e non già del 25 per cento del valore nominale di tutte le azioni emesse.

Resta fermo, in ogni caso, l’obbligo di integrale ed immediato versamento dell’intera somma dovuta a titolo di sovrapprezzo, sia in sede di aumento del capitale sociale (come espressamente prevede l’art. 2439, comma 2, c.c.), sia in sede di costituzione della società (in base all’applicazione analogica dello stesso art. 2439, comma 2, c.c.).

La deliberazione di trasformazione in s.p.a. di una s.r.l. il cui capitale sia stato, in tutto od in parte, formato mediante conferimenti di beni in natura o di crediti, non ri-chiede la redazione della relazione di stima di cui agli artt. 2500-ter, comma 2, e 2343 c.c..
E’ legittimo deliberare nella stessa assemblea l’aumento del capitale della s.r.l. mediante conferimenti di beni in natura o di crediti, sulla base della relazione di stima redatta ai sensi dell’art. 2465 c.c., e la trasformazione in s.p.a., anche quando detto aumento sia necessario per raggiungere il capitale minimo della s.p.a..

Motivazione

Con la riforma del diritto societario è stata introdotta una significativa differenziazione delle modalità di nomina dell’esperto incaricato della predisposizione della stima dei conferimenti in natura nelle s.p.a. e nelle s.r.l. Com’è noto, infatti, chi intende conferire beni in natura o crediti in una s.p.a. deve presentare la relazione giurata di un esperto designato dal tribunale nel cui circondario ha sede la società (conferitaria), mentre chi intende conferire beni in natura o crediti in una s.r.l. deve presentare la relazione giurata di un esperto o di una società di revisione iscritti nel registro dei revisori contabili o di una società di revisione iscritta nell’albo speciale, designati dal conferente.

La Relazione al d.lgs. 6/2003 giustifica la “semplificazione” adottata per le s.r.l. ritenendo “sufficiente garanzia” che il perito sia scelto fra i revisori contabili. La diversa impostazione è anche conseguenza dell’obbligo sancito nella II dir. CE in materia societaria, che impone la previsione della nomina del perito da parte di un organismo terzo, giudiziale o amministrativo, esclusivamente per le società azionarie.

La differente disciplina di base e il tenore letterale dell’art. 2500 c.c., norma generale in materia di trasformazione, nella versione introdotta dalla riforma, hanno indotto taluni primi commentatori a ritenere che non sia possibile trasformare in s.p.a. una s.r.l. il cui capitale sia stato in tutto od in parte formato tramite conferimenti di beni in natura o di crediti, senza la redazione di una perizia di stima con le modalità previste dall’art. 2343 c.c., e ciò non solo in caso di contestualità delle delibere di aumento di capitale e trasformazione, ma altresì qualora il conferimento sia avvenuto precedentemente alla trasformazione, facendo eventualmente un distinguo fra conferimenti più o meno recenti (si è ritenuta rilevante – ed in un certo senso “sanante” – l’avvenuta redazione ed approvazione di un bilancio che registrasse gli effetti del conferimento, essendo i criteri per la redazione del bilancio gli stessi per le s.r.l. e per le s.p.a.).

La prevista differenziazione farebbe cioè presumere una diversa rilevanza delle due relazioni di stima, quella redatta per le s.p.a. e quella redatta per le s.r.l., fino a far ipotizzare una graduazione di valore, tale per cui la relazione redatta dall’esperto di designazione “privata” avrebbe valenza minore rispetto a quella redatta dall’esperto di designazione giudiziale; tale diversa valenza porta a ritenere il capitale formato mediante conferimento in natura stimato dal perito di parte “diverso” rispetto a quello formato mediante conferimento in natura stimato dal perito nominato dal tribunale.

In realtà una simile graduazione non è assolutamente desumibile dall’ordinamento, essendo prevista esclusivamente una semplificazione nelle modalità di designazione del perito, peraltro bilanciata dalla richiesta, per il perito di parte, di requisiti particolari non richiesti al perito di nomina giudiziale; entrambe le figure sono inoltre equiparate sotto il profilo dei criteri da seguire per la redazione delle relazioni nonché della responsabilità ad essi attribuita.

L’assenza dell’obbligo di stima del patrimonio sociale in caso di trasformazione fra società di capitali, conseguenza dell’omogeneità del capitale anche se formato per effetto di conferimenti di beni in natura o di crediti, risulta evidente dal confronto dell’art. 2500 c.c. con l’art. 2500-ter c.c., che impone detta stima in caso di trasformazione di società di persone.

I dubbi circa la possibilità di assumere contestualmente le delibere di aumento di capitale mediante conferimento in natura e di trasformazione di s.r.l. in s.p.a. sorgono invece per il tenore letterale dell’art. 2500 c.c., nella parte in cui richiede che la trasformazione risulti da atto pubblico “contenente le indicazioni previste dalla legge per l’atto di costituzione del tipo adottato”; tra tali “indicazioni” potrebbe farsi rientrare la perizia nelle forme previste dall’art. 2343 c.c.

In realtà l’art. 2500 c.c., ove richiede che la trasformazione contenga le indicazioni previste per l’atto costitutivo, va inteso come riferimento agli elementi strutturali del tipo di società adottato (al proposito sembra pacifico che nella trasformazione fra società di capitali non vada inserita l’indicazione analitica degli elementi transitori che pur devono essere contenuti nell’atto costitutivo), fra i quali non va ricompresa la perizia, che costituisce piuttosto, attraverso il richiamo dell’art. 2329 c.c., una “condizione” per la costituzione.

Inoltre le due vicende – aumento del capitale e trasformazione – sono assolutamente autonome non solo quando siano deliberate in assemblee separate, ma anche quando siano deliberate nella stessa assemblea e addirittura quando la prima (aumento del capitale) sia necessaria per raggiungere il capitale minimo della s.p.a.

Va da sé che, per ritenere legittima la combinazione delle due vicende, il conferimento deve avvenire a favore della s.r.l. e quindi diventare efficace prima che sia efficace la trasformazione: ciò richiede la subordinazione degli effetti della trasformazione all’intervenuta efficacia non solo della delibera di aumento del capitale ma anche del conferimento.

Dato quanto sopra, sembra coerente ritenere che alla vicenda del conferimento, anche una volta divenuta efficace la trasformazione, resti applicabile la normativa che la regolava al momento della sua realizzazione e che quindi non sorgano a carico degli amministratori, a seguito della trasformazione in s.p.a., l’obbligo di controllo di cui al terzo comma dell’art. 2343 c.c. né il diritto/dovere di procedere, eventualmente, alla revisione della stima; parimenti non sussisteranno né il divieto di alienazione delle azioni né l’obbligo di mantenere depositate le stesse presso la società.

Per la determinazione del limite all’emissione di obbligazioni previsto dell’art. 2412 c.c., il riferimento all’ultimo bilancio approvato, contenuto nel primo comma della norma, va interpretato nel senso che l’importo complessivo per cui possono essere emesse le obbligazioni – non eccedente il doppio della somma del capitale sociale, della riserva legale e delle riserve disponibili – deve essere determinato in base all’ultimo bilancio di esercizio approvato ovvero in base all’eventuale bilancio straordinario (se del caso approvato anche ai fini della stessa emissione) che costituisce, temporalmente, l’ultimo bilancio approvato.
Eventuali perdite risultanti dall’ultimo bilancio approvato devono essere imputate al patrimonio netto in conformità ai principi generali in materia e quindi a partire dalle riserve non vincolate o meno vincolate.

Motivazione

Il riferimento all’ultimo bilancio approvato ai fini della determinazione del limite all’emissione di obbligazioni è stato confermato dal legislatore della riforma, che pure ha innovato rispetto al previgente art. 2410 c.c. per quanto attiene gli indici che costituiscono, anche quantitativamente, il nuovo limite per l’emissione di obbligazioni (non garantite da ipoteca di primo grado sugli immobili sociali) da parte di società con azioni non quotate in mercati regolamentati ovvero per l’emissione da parte di società con azioni quotate in mercati regolamentati di obbligazioni non destinate agli stessi mercati.

È noto, infatti, che, in luogo del precedente riferimento al capitale versato ed esistente, il limite è ora costituito dalla somma che complessivamente non eccede il doppio del capitale sottoscritto più la riserva legale più le riserve disponibili.

L’importanza del riferimento all’ultimo bilancio approvato è particolarmente evidente in tre ipotesi:

(i) possibilità di emettere obbligazioni nel corso del primo esercizio;

(ii) possibilità di tener conto, per la determinazione del limite di emissione del prestito, di aumenti del capitale anteriori alla delibera di emissione delle obbligazioni ma posteriori all’approvazione dell’ultimo bilancio;

(iii) rilevanza delle perdite infrannuali in relazione all’emissione di obbligazioni.

Le problematiche sub (i) e (ii) sono state risolte dalla dottrina e dalla giurisprudenza prevalenti (anteriori alla riforma) nel senso di ritenere possibile l’approvazione da parte dell’assemblea di un bilancio infrannuale straordinario, anche contestualmente alla delibera di emissione, che, quanto all’ipotesi sub (i) costituisse l’ultimo bilancio approvato previsto dalla norma (in realtà il primo) e quanto all’ipotesi sub (ii) accertasse la nuova consistenza del capitale versato ed esistente in dipendenza dell’esecuzione di aumenti di capitale a pagamento.

Le soluzioni suindicate appaiono condivisibili anche con riferimento alla norma attuale, cui peraltro devono essere adeguate: così, ad esempio, sarà necessaria la redazione e l’approvazione di un bilancio straordinario qualora si voglia calcolare il limite all’emissione di obbligazioni di cui all’art. 2412 c.c. tenendo conto anche di riserve “disponibili” formate o di sottoscrizioni di capitale intervenute dopo l’approvazione del bilancio d’esercizio.

Per quanto riguarda le perdite di periodo, le opinioni dottrinali espresse nel vigore della normativa precedente possono essere così sintetizzate:

(i) assoluta irrilevanza delle perdite di periodo;

(ii) sono rilevanti solo le perdite superiori al terzo;

(iii) sono rilevanti tutte le perdite, anche inferiori al terzo;

(iv) sono rilevanti anche le perdite verificatesi dopo la delibera e sino al momento dell’effettiva emissione delle obbligazioni.

La tesi sub (i) non appare condivisibile in quanto determina, nel caso di specie, una deroga implicita degli artt. 2446 e 2447 c.c.

La tesi sub (iv) era fondata sul dato testuale del previgente art. 2413, n. 2, c.c. che imponeva l’obbligo di indicare sul titolo “il capitale sociale versato ed esistente al momento dell’emissione”. La norma è sostanzialmente riprodotta nell’attuale art. 2414, n. 2, c.c. che fa riferimento a capitale sociale e riserve esistenti al momento dell’emissione. A questa tesi si è opposto, a nostro avviso correttamente, che se per emissione s’intende, in conformità al dato testuale della norma, l’effettiva messa in circolazione dei titoli – e cioè un fatto di regola temporalmente non unitario e successivo alla deliberazione assembleare – si sovrappone la disciplina dell’art. 2412 c.c. alla norma specifica (art. 2413 c.c.) che regola, compiutamente ma in diverso modo, le eventuali modificazioni in senso negativo del patrimonio netto nella vigenza del prestito obbligazionario.

La tesi sub (iii) – che postula la rilevanza di qualsiasi perdita, anche in feriore al terzo del capitale – è difficilmente conciliabile con gli artt. 2446 e 2447 c.c. e con il riferimento all’ “ultimo bilancio approvato” contenuto nel previgente art. 2410 c.c. (ora art. 2412 c.c.). Tale tesi, infatti, finirebbe per imporre la redazione di un bilancio straordinario in presenza di qualsiasi perdita, attribuendo così carattere giuridicamente rilevante a delle perdite che tali non sono ai sensi degli articoli 2446 e 2447 c.c.

Appare, quindi, preferibile la tesi sub (ii) che impone di considerare unicamente le perdite superiori al terzo del capitale ed armonizza il bilancio straordinario previsto dall’art. 2446 c.c. con l’ultimo bilancio approvato di cui all’art. 2412 c.c., poiché il primo si atteggia, necessariamente, ad ultimo bilancio rispetto al precedente bilancio di esercizio. In questo senso la locuzione “ultimo bilancio approvato” va intesa nel senso di “ultimo bilancio che doveva essere approvato”.

Quanto sopra affermato non esclude la necessità di tener conto, ai fini della determinazione del limite all’emissione di obbligazioni, di perdita inferiore al terzo che:

(i) emerga dall’ultimo bilancio approvato;

(ii) emerga da un bilancio straordinario infrannuale, anche non approvato con specifica relazione alla delibera di emissione del prestito obbligazionario, che è comunque l’ultimo bilancio approvato ai sensi dell’art. 2412 c.c.

Infatti, in ogni caso, tale perdita risulterà assorbita dalle riserve – limitando così le riserve di cui all’art. 2412 c.c. (legale e “disponibili”) – od inciderà direttamente sul capitale determinando comunque un riduzione della somma massima per la quale possono essere emesse le obbligazioni.

Giova ricordare, a questo proposito, la necessità di rispettare l’ordine di imputazione della perdita alle singole voci del netto in base al principio, formulato dalla più autorevole dottrina in materia, che vieta ai soci “di far gravare le perdite su parti del netto maggiormente vincolate fino a che esistono parti di netto meno vincolate o non vincolate” stabilendo di conseguenza che le riserve straordinarie vengono intaccate prima di quelle statutarie, che a loro volta precedono i fondi di rivalutazione e la riserva legale, lasciando per ultimo il capitale.

Il rispetto del principio sopra ricordato, così come l’individuazione delle riserve “disponibili” ed in genere il rispetto del limite previsto dall’art. 2412 c.c., risultano comunque certificati dalla attestazione sindacale prevista dall’ultimo periodo del primo comma dello stesso art. 2412 c.c., che appare elemento necessario del procedimento di emissione delle obbligazioni, di guisa che potranno ritenersi soddisfatte le esigenze del controllo notarile di legittimità in presenza di tale attestazione e del riferimento all’ultimo bilancio approvato.

Con apposita clausola statutaria è lecito derogare, tanto in diminuzione quanto in aumento, alla quota – 1/3 del capitale – stabilita dall’art. 2479 c.c. per avocare ai soci una decisione di competenza dell’organo amministrativo e per richiedere l’osservanza del procedimento assembleare nell’adottare decisioni che per statuto e per legge possono essere assunte in via extraassembleare.

Motivazione

L’art. 2479 c.c., rispettivamente nei commi 1 e 4, attribuisce ai soci rappresentanti “almeno un terzo del capitale sociale”, due poteri: il potere di provocare una decisione dei soci su argomenti che altrimenti (per la legge e per lo statuto) sarebbero di competenza dell’organo amministrativo; il potere di pretendere una deliberazione dell’assemblea su materia che (per la legge e per lo statuto) potrebbe essere oggetto di una decisione extraassembleare dei soci.

La disposizione non esplicita l’ammissibilità di deroghe in diminuzione o in aumento della quota di capitale rappresentato ai fini dell’esercizio dei poteri indicati. Sul piano strettamente letterale, l’impressione – suscitata dall’avverbio “almeno” – dell’ammissibilità di una deroga soltanto in aumento e non anche in diminuzione deve essere abbandonata quando si considera che la stessa espressione viene adoperata anche nel riconoscimento di alcuni dei cc.dd. diritti della minoranza (es. art. 2367 c.c.: convocazione dell’assemblea su richiesta di “almeno il decimo del capitale sociale”; art. 2393-bis c.c.: azione di responsabilità da parte di “almeno un quinto del capitale sociale”; art. 126-bis T.U.F.: richiesta di integrazione dell’ordine del giorno da parte di “almeno un quarantesimo del capitale sociale”): per i diritti rientranti in questa categoria, al contrario, è pacifico che la quota di legge può essere dallo statuto diminuita, poiché l’ordinamento di norma vede con favore una scelta dell’autonomia statutaria tendente ad agevolare la realizzazione dei presupposti per accordare poteri alle minoranze; mentre negli stessi casi pare problematico l’aumento della quota, a meno che la legge espressamente lo ammetti (come avviene nell’art. 2393-bis, comma 1, c.c., ove si consente l’aumento sino a un terzo del capitale), perché ciò si tradurrebbe in un ostacolo all’esercizio dei diritti della minoranza.

Tuttavia, più che in base a principi generali pretesamene applicabili all’intera categoria, il problema interpretativo va risolto alla luce della ratio delle disposizioni normative di volta in volta prese in esame.

Sotto questo profilo deve ritenersi che all’art. 2479, commi 1 e 4, c.c. sia estraneo l’intento di stabilire tanto una soglia minima quanto, all’opposto, una soglia massima per l’esercizio dei poteri ivi indicati.

Non si tratta di soglia minima, perché nella s.r.l. – la cui base sociale è generalmente assai limitata e la cui disciplina protegge in via generale il singolo socio, indipendentemente dall’ammontare della relativa quota – non sembra sostenibile che il legislatore abbia voluto eliminare il rischio di una troppo frequente convocazione dell’assemblea dei soci. Del resto, al riguardo basta aggiungere che niente vieta l’attribuzione alla competenza assembleare, per scelta statutaria, di ogni atto gestorio, con la sola eccezione di quelle poche decisioni di esclusiva competenza dell’organo amministrativo. Così come niente vieta allo statuto di prevedere un diritto particolare del socio alla devoluzione della decisione all’assemblea del tutto sganciato dall’ammontare della quota di capitale di sua titolarità.

Nemmeno si tratta di una soglia massima, perché non pare che si sia inteso elaborare regole tipicamente destinate a risolvere conflitti di interesse nel rapporto, interno alla base sociale, tra maggioranza e minoranza. Piuttosto si è inteso: (i) in primo luogo, intervenire nel rapporto tra soci e amministratori, per rimettere ai primi la soluzione di un ipotetico conflitto; (ii) in secondo luogo, favorire la maggiore ponderazione che il metodo assembleare garantisce rispetto ai metodi decisionali extracollegiali.

In relazione a questi due obiettivi, la fissazione della soglia in un terzo del capitale sociale rappresenta non già un sistema di tutela delle minoranze, per vero poco consono alle linee di sviluppo della disciplina della s.r.l., ma una semplice misura suppletiva di equilibrio nei rapporti tra soci e amministratori in relazione alle reciproche competenze e nella scelta del metodo decisionale, esprimendosi una preferenza (non inderogabile, se non nei casi di legge) per le decisioni dei soci in forma assembleare.

In altre parole, la determinazione in un terzo della quota sufficiente ad esercitare i poteri menzionati non ha nulla di imperativo, poiché anzi essa pare assolvere ad una funzione tipica delle norme di default, ossia per ovviare ad una eventuale carenza di regolamentazione in proposito da parte dello statuto.

Per intervenire nell’assemblea di s.p.a., pur in assenza di una previsione statuta-ria che preveda il preventivo deposito delle azioni presso la sede sociale o le banche in-dicate nell’avviso di convocazione, è necessaria l’esibizione dei certificati azionari rego-larmente intestati o muniti di una serie continua di girate.
L’obbligo della società di provvedere “all’iscrizione nel libro dei soci di coloro che hanno partecipato all’assemblea o che hanno effettuato il deposito, ovvero che risultino dalla comunicazione dell’intermediario”, previsto dall’art. 2370, comma 3, c.c., si esauri-sce nell’aggiornamento del libro soci mediante l’iscrizione dei (soli) soci non ancora iscrit-ti, e non impone l’annotazione di tutti i soggetti intervenuti all’assemblea o che abbiano effettuato il deposito o che risultino dalle comunicazioni degli intermediari.

Motivazione

In materia di legittimazione all’intervento nelle assemblee delle s.p.a., la riforma è intervenuta in modo incisivo, non prevedendo più il requisito dell’iscrizione a libro soci cinque giorni prima della data fissata per la riunione e del connesso deposito dei titoli azionari presso la sede sociale ovvero le banche incaricate nello stesso termine. Così facendo, il legislatore della riforma ha preso atto dell’esigenza, spesso avvertita nella prassi, di operare sulle azioni anche in prossimità dell’assemblea, consentendo peraltro di reintrodurre volontariamente in statuto l’obbligo di deposito e così riconoscendo come meritevole di tutela l’interesse della società a conoscere preventivamente, per fini organizzativi, gli aventi diritto ad intervenire alla riunione.

Il testo attuale dell’art. 2370 c.c. si limita a stabilire che possono intervenire all’assemblea coloro “cui spetta il diritto di voto”. Questa disposizione, in realtà, non disciplina le formalità necessarie all’intervento ma stabilisce, in senso sostanziale, che il diritto di partecipare alla riunione spetta solo a quei soggetti, soci o meno, che possono votare in assemblea (e quindi, ad esempio, potrà intervenire in assemblea il creditore pignoratizio che abbia mantenuto il suddetto diritto e non il titolare delle azioni che lo abbia perso per effetto della costituzione del pegno).

Per stabilire quali siano i requisiti formali necessari per intervenire all’assemblea occorre quindi far riferimento ad altre norme, in particolare ai principi dettati in materia di titoli di credito ed all’art. 2021 c.c., nel quale è previsto che “il possessore del titolo nominativo è legittimato all’esercizio del diritto … per effetto dell’intestazione a suo favore contenuta nel titolo e nel registro dell’emittente” nonché all’art. 2355 c.c., nel quale è precisato che “il giratario che si dimostra possessore in base ad una serie continua di girate … è comunque legittimato ad esercitare i diritti sociali”.

Pertanto, colui che richiede di poter intervenire all’assemblea deve dimostrare di essere titolare del diritto “sociale” di voto incorporato nel titolo; per fare ciò deve, in applicazione dei principi posti dagli artt. 2021 e 2355 c.c., esibire il certificato azionario a lui regolarmente intestato, eventualmente in base ad una serie continua di girate; al contrario non è necessario (né sufficiente) che colui che richiede di poter intervenire all’assemblea sia già iscritto a libro soci, essendo la società legittimata a provvedere ad aggiornare il libro stesso anche dopo lo svolgimento della riunione. In tal senso il terzo comma dell’art. 2370 c.c. pone una deroga al principio generale dettato dall’art. 2021 c.c. nel quale è previsto che, per il valido esercizio del diritto incorporato nel titolo nominativo, il titolare risulti già iscritto nel registro dell’emittente. Tale deroga conferma l’assunto sopraesposto, prendendo in considerazione la fattispecie concreta della riunione assembleare e l’eventuale impossibilità di procedere in tale sede all’immediata iscrizione nel libro soci di coloro che, prima dell’apertura dei lavori assembleari, pur non essendo iscritti a libro soci, esibiscano i titoli a loro intestati.

Infine, non può dubitarsi che il terzo comma dell’art. 2370 c.c. abbia esclusivamente quest’ultimo significato, e cioè quello di ribadire l’obbligo della società di annotare a libro soci le variazioni nella compagine sociale risultanti dai titoli depositati (ove lo statuto lo preveda) o esibiti per l’intervento (ove lo statuto non preveda deposito) consentendo nel contempo che tale annotazione sia effettuata dopo lo svolgimento dell’assemblea, e non anche l’ulteriore significato di porre un diverso obbligo di trascrizione sul libro soci dell’elenco non solo di coloro che siano intervenuti alla riunione ma anche di coloro che abbiano depositato i certificati azionari senza intervenire, essendo una simile previsione del tutto estranea alla funzione del libro soci né motivata da alcun interesse sociale o di terzi.

In caso di trasformazione di società di capitali in società di persone (art. 2500-sexies c.c.) o di trasformazione eterogenea da società di capitali (art. 2500-septies c.c.), gli amministratori possono essere esonerati, espressamente o anche implicitamente, dall’obbligo di redigere la relazione che illustri le motivazioni e gli effetti della trasformazione come anche dal deposito della relazione presso la sede sociale con il consenso unanime dei soci, i quali possono altresì rinunciare al termine di deposito della relazione stessa presso la sede sociale.

Motivazione

L’art. 2500-sexies c.c. ha introdotto, nel caso di trasformazione di società di capitali in società di persone (cd. trasformazione “regressiva”), l’obbligo degli amministratori di “predisporre una relazione che illustri le motivazioni e gli effetti della trasformazione”, imponendo altresì che detta relazione debba “restare depositata presso la sede sociale durante i trenta giorni che precedono l’assemblea convocata per deliberare la trasformazione”, in modo che i soci possano “prenderne visione” ed “ottenerne gratuitamente copia”.

La Relazione al d.lgs. 6/2003 precisa che la prescrizione è stata introdot­ta affinché “i soci possano avere piena contezza dell’operazione, anche nelle sue ragioni tecniche, in modo da poter deliberare con maggiore ponderazione ed eventualmente decidere di recedere”; sembra inoltre evidente che l’obbligo si connetta alla presa di posizione del legislatore della riforma sulla dibattuta questione dell’adottabilità a maggioranza della delibera di trasformazione regressiva, questione risolta esplicitamente dall’art. 2500-sexies c.c. in senso positivo, fermo restando il diritto di recesso per coloro che non abbiano consentito alla delibera stessa.

L’interesse tutelato dall’ordinamento attraverso l’introduzione dell’obbligo di redazione e deposito della relazione illustrativa dell’operazione di trasformazione è quindi esclusivamente quello dei singoli soci in quanto coinvolti in un procedimento che si pone in controtendenza rispetto alla direzione evolutiva, dal tipo più semplice al tipo più complesso, favorita dalla legge, come dimostrato dal fatto che nessuna relazione è imposta nel caso di trasformazione di società di persone in società di capitali.

La conferma che l’interesse tutelato sia esclusivamente quello dei soci rinviene sia dal contenuto della relazione sia dagli obblighi pubblicitari connessi. Dal primo punto di vista, la norma fa riferimento a “motivazioni” ed “effetti” della trasformazione regressiva, elementi di evidente interesse per i soci, implicando la trasformazione un radicale mutamento del regime di responsabilità ed organizzativo della società. Dal secondo punto di vista, l’accesso alla relazione è consentito esclusivamente ai soci attraverso le classiche forme di pubblicità interna (deposito presso la sede sociale e diritto di visionare e ricevere copia del documento) mentre non è prevista nessuna forma di conoscibilità all’esterno.

Tenuto conto di ciò, e cioè del fatto che l’interesse tutelato è esclusivamente quello dei soci, è legittimo che tutti soci (ovvero, più esattamente, tutti gli aventi diritto al voto) rinuncino a ricevere l’informativa imposta dalla norma citata, esonerando gli amministratori dall’obbligo di redigere la relazione illustrativa, ovvero rinuncino al termine di deposito che la legge impone a loro favore per l’esame della relazione. La rinuncia è implicita qualora la delibera venga adottata all’unanimità col voto favorevole di tutti gli aventi diritto al voto.

A simili conclusioni, sia in via interpretativa sia per espressa previsione di legge (art. 2506-ter, comma 4, c.c.) si è giunti anche per fattispecie analoghe, quali quelle disciplinate nei procedimenti di fusione e scissione, che impongono all’organo amministrativo la redazione ed il deposito presso la sede sociale di relazioni illustrative a tutela dell’interesse dei soci, ad essere edotti esaustiva-mente circa l’operazione che sono chiamati a deliberare.

L’art. 2500-septies c.c. prevede poi l’applicazione alla trasformazione eterogenea da società di capitali dell’intero art. 2500-sexies c.c. “in quanto compatibile”, sicuramente introducendo anche per tale tipo di trasformazione l’obbligo di redazione della relazione degli amministratori. Non pare peraltro che nella trasformazione eterogenea la relazione assuma una funzione diversa da quella svolta nella trasformazione regressiva, dovendo quindi giungersi alle medesime conclusioni circa la sua rinunciabilità da parte di tutti i soci.

Ferma restando la competenza collegiale attribuita dalla legge all’organo ammi-nistrativo e, nei casi previsti, all’organo di controllo, lo statuto della s.p.a. può attribuire il potere di convocazione dell’assemblea anche al presidente e/o a singoli componenti degli organi di amministrazione e controllo.
Nella s.r.l. lo statuto può attribuire il potere di convocazione dell’assemblea anche a singoli soci, sia a titolo di diritto particolare in favore di determinati soci sia quale pote-re connesso alla posizione di ogni socio.

Motivazione

La recente riforma societaria ha complessivamente valorizzato la partecipazione dei soci alle decisioni sociali. Nella s.p.a., pur affermandosi con chiarezza il principio della responsabilità dei gestori per l’esecuzione delle decisioni, si è perseguito l’obiettivo di semplificare il procedimento assembleare e di agevolare il contributo dei soci alla formazione della volontà sociale, talora anche a costo di sacrificare – per scelte di autonoma statutaria – l’integrale osservanza del principio di collegialità. Nella s.r.l. il rinvio allo statuto nella conformazione del procedimento assembleare (e nella determinazione di ipotesi di sua facoltatività) assume un rilievo ancora maggiore, purché si salvaguardi il diritto all’informazione del socio. In questo quadro sistematico ben si collocano scelte statutarie ispirate all’obiettivo di facilitare la tenuta di riunioni assembleari mediante attribuzione del potere di convocazione al presidente e/o a singoli membri degli organi di amministrazione e controllo: ciò permette di coinvolgere i soci nelle decisioni sociali in modo più tempestivo, più agile e meno costoso (in senso lato), e quindi più confacente all’interesse sociale, potendosi omettere la previa convocazione e riunione dell’organo di amministrazione o di controllo al solo fine di deliberare la convocazione dell’assemblea.

Non vale in contrario osservare che l’attribuzione al singolo componente del potere di convocazione potrebbe esporre la società al pericolo di un troppo frequente (perché non subordinato al volere della maggioranza dell’organo) ricorso alle adunanze assembleari, con conseguente sopportazione di costi evitabili e tanto meno trascurabili quanto più elevato è il numero dei legittimati all’intervento. È sufficiente al riguardo replicare che sono proprio i soci i soggetti che sembrano in condizione di valutare al meglio il bilanciamento tra interesse alla semplificazione e al coinvolgimento nelle decisioni sociali e interesse al risparmio di costi potenzialmente elevati, ove vi fosse un abuso nell’esercizio del potere individuale di convocazione. Tale bilanciamento potrebbe condurre anche a soluzioni di compromesso quale l’attribuzione statutaria del potere a due/tre componenti in via fra loro congiunta (e ciò anche in dipendenza del numero, delle modalità di nomina e delle caratteristiche degli organi di amministrazione e controllo).

Sul piano del diritto positivo v’è da rimarcare, da un lato, che non sembra possibile sottrarre all’organo a cui la legge concede il potere (che talora è dovere) di deliberare sulla convocazione dell’assemblea, sicché il potere individuale eventualmente riconosciuto dallo statuto potrà soltanto aggiungersi (non già sostituirsi) al potere/dovere a competenza collegiale imputabile all’organo; dall’altro, che la conformità all’ordinamento del riconoscimento di un esercizio non collegiale del potere di convocazione trova importanti corrispondenze nella disciplina delle società quotate (artt. 151 e 151-bis T.U.F.: convocazione dell’assemblea da parte di due componenti del collegio sindacale e del consiglio di sorveglianza), cioè proprio là dove – in una astratta considerazione – più “costosa” risulta l’adunanza assembleare e dunque più si avvertirebbe l’interesse a che non vengano convocate riunioni assembleari senza valido motivo (ma naturalmente dell’esercizio del potere individuale di convocazione il componente dell’organo risponde, nell’osservanza dei principi, alla pari dell’esercizio di ogni altro potere inerente alla carica).

Quanto precede, esposto con riferimento alla s.p.a., vale a maggior ragione per la s.r.l., la cui disciplina è esplicita nel rinviare alle scelte statutarie dei soci in tema di convocazione assembleare.

L’ampiezza con cui l’art. 2479-bis, comma 1, c.c. rimette la materia alle scelte dei soci – unitamente alla considerazione che nessun ostacolo sembra provenire da altre norme applicabili al tipo s.r.l. – consente di estendere l’attribuibilità del potere di convocazione anche ai soci: sia nel senso che è possibile riconoscere tale potere ad ogni socio in quanto tale, indipendentemente dall’ammontare della propria quota; sia nel senso che è possibile riconoscerlo ad ogni socio che raggiunga una determinata quota (ad es. un terzo del capitale sociale, se ci si vuole mantenere coerenti con quanto disposto dall’art. 2479, comma 4, c.c.); sia, ancora, nel senso che è dato configurare il diritto di convocazione assembleare come diritto particolare di un determinato socio, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 2468, commi 3 e 4, c.c. (sull’ammissibilità di diritti particolari del socio non relativi all’amministrazione o agli utili cfr. la massima n. 39).

Sono conformi agli artt. 2371 e 2479-bis, comma 4, c.c. le clausole statutarie che, fermo restando il criterio residuale della nomina del presidente dell’assemblea da parte degli intervenuti, individuano tale figura:
– mediante associazione ad una carica sociale (es. amministratore unico, presi-dente o componente di un organo collegiale, liquidatore, direttore generale);
– mediante indicazione nominativa o rinvio a designazione da parte di soggetto determinato o determinabile (siano o no i designati e i designanti soci, titolari di cariche sociali o terzi estranei);
– mediante qualsiasi altro criterio idoneo ad assicurarne la determinabilità in o-gni assemblea sociale.
Alla condizione dell’assenza del primo indicato, che porta all’attribuzione della carica di presidente ad un indicato in subordine, va equiparata in via interpretativa, quand’anche non sia esplicitato nella clausola, ogni ipotesi di impedimento e/o di rifiuto di assunzione della carica da parte del primo indicato, pur presente in assemblea.

Motivazione

Nello stabilire a chi spetti la presidenza dell’assemblea, l’art. 2371 (per la s.p.a.) e l’art. 2479-bis (per la s.r.l.) c.c. danno ampio ed esplicito spazio all’autonomia statutaria, limitandosi ad offrire una soluzione per il caso che lo statuto non disponga ovvero non possa in concreto avere applicazione. Questa soluzione residuale – nomina del presidente da parte degli intervenuti aventi diritto di voto, con decisione a maggioranza in forza della relativa partecipazione al capitale – rappresenta l’unico contenuto inderogabile (perché teso a consentire in ogni evenienza lo svolgimento delle riunioni) delle citate disposizioni: le quali, per il resto, si rimettono alle scelte organizzative compiute dallo statuto. Se sono assai diffuse le clausole che associano la presidenza dell’assemblea ad una carica sociale (in particolare, nel sistema tradizionale, a quella di presidente del consiglio di amministrazione o di amministratore unico, anche se ulteriori cariche possono essere rilevanti, anche in via tra loro subordinata), niente esclude che lo statuto identifichi nominativamente il soggetto ritenuto idoneo a ricoprire il ruolo, sia questo interno o esterno rispetto alla società: nel primo caso potrebbe trattarsi anche di un determinato socio (e la scelta, nella s.r.l., potrebbe tradursi nel riconoscimento di un diritto particolare di quel socio ad essere presidente delle assemblee); nel secondo caso potrebbe trattarsi di un consulente di fiducia della società e dei suoi soci.

Allo stesso modo lo statuto potrebbe attribuire a soggetti nominativamente indicati, interni o esterni rispetto alla società, il potere di designare, di volta in volta, il presidente delle assemblee (ed anche in tal caso nella s.r.l. il potere di designazione, se attribuito ad un socio, potrebbe integrare un diritto particolare). Più in generale, lo statuto può stabilire qualsiasi criterio oggettivo o soggettivo idoneo a determinare o far determinare il presidente delle assemblee sociali, nella certezza che l’eventuale impossibilità pratica di attribuire la presidenza di singole assemblee alle persone così designate viene rimediata dalla nomina ad opera degli intervenuti in assemblea.

Avviene di frequente che lo statuto designi per la carica in discorso più soggetti, in via tra loro subordinata, per il caso che il primo designato non assuma la presidenza. Assai diffusa è, ad esempio, la clausola che assegna la presidenza dell’assemblea al presidente del consiglio di amministrazione o, in caso di sua assenza (o impedimento), al vice-presidente dello stesso organo e, in ulteriore difetto, al consigliere più anziano (o al presidente del collegio sindacale, ecc.). L’evidente scopo di queste designazioni subordinate è di non ricorrere alla nomina (da parte della maggioranza) assembleare tutte le volte che la precedente designazione non aiuti per una qualsiasi ragione. Le formule tradizionali “in caso di assenza” e “in caso di assenza o impedimento” non vanno perciò interpretate alla lettera: il designato ulteriore non viene in considerazione solo quando ilprecedente sia assente o, pur presente, sia materialmente impedito dallo svolgere le funzioni di presidente (perché ad esempio affetto da mutismo o sordità), bensì più in generale tutte le volte che il designato con precedenza, presente in assemblea, ritenga opportuno non assumere il ruolo: ad esempio, per una non adeguata conoscenza della lingua in cui vengono svolti gli interventi o degli aspetti giuridici rilevanti nello svolgimento di una delicata riunione in cui le incertezze nella conduzione dei lavori assembleari possano offrire il destro a tentativi di impugnazione delle relative delibere. Al riguardo è bene precisare che, quand’anche il rifiuto del primo designato possa essere giudicato in termini di violazione di un dovere inerente alla carica (il che non è scontato e dipende dall’interpretazione della clausola), detta violazione potrà causare problemi di responsabilità, ma non vizi di invalidità della delibera assembleare, in quanto adottata al termine di un procedimento svoltosi – per quanto sopra riferito – nel pieno rispetto della clausola di designazione contenuta nello statuto.

Il notaio italiano, presso il quale viene depositato ai sensi dell’art. 106 l.not. il verbale redatto all’estero di assemblea di società estera, che trasferisca la sede in Italia ed assuma la nazionalità italiana, è competente a verificare la legittimità dell’atto e la sussistenza delle “condizioni stabilite dalla legge” per l’iscrizione nel registro delle im-prese, nonché a depositare la domanda per l’iscrizione medesima.

Motivazione

L’art. 106 l.not. prevede che “gli originali e le copie degli atti notarili rogati o autenticati in un paese estero” per poter essere “utilizzati” in Italia debbano essere depositati presso un archivio notarile, “semprechè non siano già depositati presso un notaio esercente”.
La competenza del notaio a ricevere in deposito “atti pubblici, in originale o in copia, scritture private, carte e documenti, anche se redatti all’estero” è ribadita dall’art.1 r.d.l. 1666/1937, mentre le modalità di tale deposito sono contenute nell’art. 68 del regolamento (r.d. 1326/1914), il quale prevede la necessità della legislazione nonchè della traduzione, fatta dal notaio o dal perito scelto dalle parti.
Infine l’art. 1 l. 73/1980 prevede che i termini per procedere al deposito nel registro delle imprese degli atti esteri decorrano dalla data del deposito effettuato ai sensi dell’art. 106 l. not.
Dal complesso di norme riguardanti le formalità necessarie per “utilizzare” in Italia l’atto notarile redatto all’estero si desume la funzione che il notaio italiano svolge nel procedimento, funzione pacifica in dottrina e in giurisprudenza, che consiste nel verificare la conformità dell’atto alla normativa nazionale; non sembra infatti possibile presumere a priori che una simile funzione sia esercitata dal notaio estero con effetto anche per il nostro ordinamento e per tale motivo la normativa nazionale individua nel notaio italiano il soggetto preposto al controllo.
La fondatezza di una simile interpretazione è stata da ultimo confermata dall’art. 12 l. 246/2005 che, in materia di trasferimenti immobiliari, ha previsto che l’atto estero carente delle menzioni o della documentazione urbanistica venga “sanato” dall’inserimento delle menzioni o della documentazione mancanti nell’atto di deposito, così ribadendo come attraverso il vaglio del notaio italiano conncesso al deposito l’atto estero possa acquisire quelle caratteristiche che lo rendano conforme alla normativa italiana.
Sempre dal complesso di norme citate sembra di poter desumere, in modo altrettanto lineare:
a) in caso di atto costitutivo redatto all’estero: la competenza del notaio “depositante” ad accertarne la conformità all’ordinamento italiano e, in caso di esito positivo dell’accertamento, a depositare l’atto nel registro delle imprese richiedendo l’iscrizione della società ai sensi dell’art. 2330 c.c.;
b) in caso di verbale di assemblea redatto all’estero: la competenza del notaio “depositante” a verificare, oltre alla conformità al nostro ordinamento, anche l’adempimento delle condizioni stabilite dalla legge ai sensi dell’art. 2436 c.c., e, in caso di esito positivo dell’accertamento, a depositare l’atto nel registro delle imprese richiedendone l’iscrizione.
Tali norme fanno riferimento al notaio rogante, rispettivamente, l’atto costitutivo o il verbale di assemblea ma, come visto, la funzione del deposito negli atti del notaio italiano dell’atto estero è proprio quella di riportare nella sua competenza il controllo normalmente esercitato sugli atti direttamente ricevuti e così consentirne l’ingresso nell’ordinamento italiano facendolo precedere dal controllo previsto per l’atto direttamente formato in Italia.
Questa interpretazione è confermata dalla mancanza, nell’ordinamento, dell’individuazione di un diverso soggetto che possa svolgere funzioni analoghe, essendo stata correttamente esclusa la compentenza:
(a) del notaio estero, non essendo destinatario nè attivo nè passivo delle norme relative ai controlli che è obbligato e legittimato a fare il notaio italiano;
(b) del Tribunale, la cui competenza è fondata dall’esito negativo (o, in casi eccezionali, dall’impossibilità) del controllo del notaio italiano;
(c) dell’Archivio Notarile, in nessuna norma previsto come soggetto abilitato al controllo.

Devono ritenersi inefficaci (salvo che sia espressamente previsto il diritto di re-cesso) le clausole di prelazione contenute in statuti di s.p.a. che attribuiscano il diritto di esercitare la prelazione, al di là dei limiti temporali di cui all’art. 2355-bis, comma 1, c.c., per un corrispettivo, diverso da quello proposto dall’alienante, determinato con criteri tali da quantificarlo in un ammontare significativamente inferiore a quello che risulterebbe applicando i criteri di calcolo previsti in caso di recesso.

Motivazione

La motivazione è riportata in calce alla massima n. 86

Sono efficaci le clausole di prelazione contenute in atti costitutivi di s.r.l. che, con riferimento alla circolazione delle quote, attribuiscano il diritto di esercitare la prelazione, per un corrispettivo, diverso da quello proposto dall’alienante, determinato con criteri tali da quantificarlo in un ammontare anche significativamente inferiore a quello che risulte-rebbe applicando i criteri di calcolo previsti in caso di recesso. In tale ipotesi, al socio che dovrebbe subire tale decurtazione spetta, ai sensi dell’art. 2469, comma 2, c.c., il diritto di recesso.

Motivazione

Le massime 85 e 86 prendono in considerazione quelle clausole di pre­lazione, inserite in statuti di s.p.a. o in atti costitutivi di s.r.l., che, nel caso in cui un socio intenda alienare, consentono agli altri soci un diritto di prelazione nell’acquisto per un corrispettivo qualitativamente e/o quantitativamente diverso da quello che il socio avrebbe potuto ottenere dal potenziale acquirente (c.d. clausole di prelazione impropria).

Si tratta di clausole diffusissime nella pratica e della cui legittimità non è possibile ragionevolmente dubitare: esse devono ritenersi comprese in quelle “particolari condizioni” a cui può essere subordinato il trasferimento di azioni nominative o di partecipazioni azionarie per le quali non si sia fatto luogo alla emissione dei titoli azionari (art. 2355-bis c.c., per le s.p.a., e art. 2469 c.c., per le s.r.l.).

Tali norme consentono, rispettivamente per un periodo di cinque anni o di due anni, la pattuizione dell’intrasferibilità di azioni o quote e quindi, nel caso di clausole di prelazione improprie aventi una durata limitata ad un periodo non superiore a questo, non sembrano potersi ravvisare limiti alla loro efficacia (per le s.p.a.) o non sembra possibile ipotizzare un diritto di recesso ex lege (per le s.r.l.).

Qualora, invece, a tali clausole non sia apposto un limite temporale, ovvero sia previsto un limite temporale più ampio, occorre valutare l’incidenza del vincolo derivante dalla clausola di prelazione impropria sulla posizione del socio che intenda alienare: può, infatti, accadere che il meccanismo di determinazione del valore porti a calcolare un corrispettivo (per l’esercizio della prelazione impropria) almeno pari a quello che si sarebbe determinato nell’ipotesi di recesso, ovvero porti ad un risultato significativamente inferiore.

Mentre nella prima ipotesi tali clausole devono ritenersi sicuramente efficaci (nelle s.p.a.) e inidonee a fondare un diritto di recesso (nelle s.r.l.), nell’altra ipotesi si ritiene che dette clausole determinino una limitazione al trasferimento sostanzialmente assimilabile ad un mero gradimento.

La ratio degli artt. 2355-bis e 2469 c.c. non vuole infatti solo porre un correttivo a clausole che impediscono al socio di cedere la sua partecipazione, ma anche a quelle che pongono al socio, che intende uscire dalla società mediante cessione della partecipazione, l’alternativa tra cedere per un corrispettivo significativamente inferiore a quello che il legislatore considera “giusto” (per intenderci, a quello previsto in caso di recesso) ovvero dovere rimanere in società senza potersi “liberare” del vincolo sociale.

In questo caso la clausola di prelazione impropria rimette alla discrezionalità degli altri soci la facoltà di porre, al socio che intenda cedere, l’alternativa tra “non cedere” o cedere a “prezzo vile”.

Il fatto che con un significativo sacrificio economico il socio possa ce­dere la propria partecipazione non vale a differenziare in modo giuridicamente rilevante questa clausola da quelle che subordinano la cessione di quote o di azioni al mero gradimento degli altri soci: se così non fosse, le norme qui richiamate sarebbero facilmente eludibili e in buona sostanza prive di concreta efficacia.

La differente disciplina prevista dal legislatore per le s.p.a. e per le s.r.l. porta alla conseguenza che le clausole di prelazione impropria, in cui il meccanismo di determinazione del corrispettivo porta a risultati significativamente inferiori al “prezzo del recesso”, sono inefficaci se non accompagnate dall’espressa previsione di un diritto di recesso (nel caso di s.p.a.) ovvero sono sì efficaci, ma, ex lege, attribuiscono un diritto di recesso nelle s.r.l.

L’obbligo di cui all’articolo 2501-septies c.c. è correttamente adempiuto anche qualora il deposito dei documenti ivi elencati abbia luogo in date diverse. In tal caso il termine di trenta giorni previsto dalla legge – ove non rinunciato all’unanimità dai soci – deve essere rispettato con riferimento al deposito dell’ultimo documento.
Per altro verso, ai fini del computo del termine di centoventi giorni dalla data di riferimento della situazione patrimoniale di cui all’art. 2501-quater c.c. – ovvero del ter-mine di sei mesi ove si tratti del bilancio di esercizio – assume rilevanza il deposito pres-so la sede sociale del solo progetto di fusione o di scissione.

Motivazione

Nella sua prima parte la massima afferma la possibilità di procedere in epoche diverse al deposito dei documenti di cui all’art. 2501-septies c.c.

La massima considera il momento del deposito (rectius “dei” depositi). È peraltro evidente che la possibilità di “scalare”, cronologicamente, i depositi, sottintende che i documenti stessi possano venire ad esistenza in epoca tra loro successiva. Situazione, quest’ultima, del tutto fisiologica posto che uno di tali documenti – il parere di congruità dell’esperto – presuppone la definizione dei contenuti del rapporto di cambio, ossia di un dato che è stabilito nel progetto; logica quindi consente, (e forse addirittura vorrebbe) che il documento dei periti sia formato successivamente.

Se quanto precede è vero, non si vede perché la possibilità del deposito successivo non debba riguardare la generalità dei documenti previsti dall’art. 2501-septies c.c.: con l’unica precisazione che il rispetto del termine di cui al suddetto articolo, ove non rinunciato, dovrà essere osservato in riferimento all’ultimo deposito. Ai soci, quindi, il termine di trenta giorni è da considerarsi concesso per l’ultimo documento depositato, avendo i soci stessi, per la verifica degli altri documenti, margine ancora più esteso.

Quanto affermato consente inoltre di individuare le modalità attraverso le quali il precetto di cui all’art. 2501-quater c.c., in ordine alla data di aggiornamento della situazione patrimoniale di fusione, può dirsi rispettato: entro i centoventi giorni (ovvero i sei mesi, in caso di bilancio di esercizio) deve essere depositato presso la sede sociale il progetto, come prevede la norma stessa, e non anche i residui documenti, che potranno seguire.

Questa indicazione è conforme con il tenore letterale dell’art. 2501 quater c.c. ed è – se vogliamo – allineata ad un principio che la riforma non perde l’occasione di sottolineare, ossia quello della “centralità” del progetto; centralità affermata espressamente in tema di scissione, laddove si consente (art. 2506-ter, comma 4, c.c.) che – con il consenso unanime dei soci – possa essere rinunciata la formazione di tutti i documenti normalmente previsti per l’operazione, progetto escluso.

Due annotazioni finali. La prima è che quanto previsto nella seconda parte della presente massima si coniuga con l’altra indicazione data dalla Commissione (massima n. 11), secondo cui il deposito in sede del progetto può precedere quello al registro delle imprese del tempo necessario per l’adempimento stesso, che quindi dovrà seguire “senza indugio”. La seconda è che la massima non dispone sui “tempi complessivi” della procedura, né vuole in alcun modo autorizzare sue dilatazioni: la necessità del rispetto di cadenze ragionevoli è insita nel concetto stesso di “rapporto di cambio” e sua “congruità”; ciò significa che l’operazione non potrà protrarsi in termini tali da rendere obsoleti i documenti e i criteri che l’assistono.

Si reputano legittime le clausole statutarie che prevedono, in caso di vendita di partecipazioni in s.p.a. o in s.r.l., il diritto e/o l’obbligo dei soci diversi dall’alienante di vendere contestualmente, a loro volta, le partecipazioni possedute; queste clausole, tuttavia, restano soggette alle disposizioni relative ai limiti alla circolazione delle partecipazioni, proprie dei rispettivi tipi sociali (s.p.a. o s.r.l.) e – ove prevedano l’obbligo di vendita – devono essere compatibili con il principio di una equa valorizzazione della parteci-pazione obbligatoriamente dismessa.

Motivazione

La prassi sta dimostrando interesse per l’inserimento, nello statuto sociale, di clausole di covendita, (dette anche di “trascinamento”, ovvero anche “tag along” o “drag along“). Si tratta, in buona sostanza, delle clausole che prevedono (in via alternativa ovvero in combinazione tra loro) il diritto: (a) di alcuni soci (in genere, la minoranza) nel caso di vendita da parte di altri (in genere, la maggioranza), di cedere a loro volta le partecipazioni possedute, a condizioni economiche predeterminate (in genere, ma non necessariamente, a parità di condizioni); (b) di alcuni soci (in genere, la maggioranza) di costringere altri soci (in genere, la minoranza) a cedere a condizioni economiche predeterminate (in genere, ma non necessariamente, a parità di condizioni) le partecipazioni possedute, nel caso di alienazione da parte dei primi.
Il limite di durata massima che la riforma ha disposto anche per i patti parasociali delle società non quotate è, assai probabilmente, circostanza che concorre al nuovo interesse per l’inserimento in statuto di questo genere di pattuizioni; esse, infatti, avevano finora avuto sede naturale, almeno di massima, negli accordi tra i soci, e della loro validità, nel contesto di tali accordi diretti, dotati di efficacia limitata alle parti contraenti, non si era sostanzialmente dubitato. Il giudizio nei confronti della clausola di covendita merita nuova riflessione allorchè la stessa, nelle sue varie configurazioni contenutistiche, assurga a regola statuaria. Le conseguenze che ne derivano in termini di opponibilità alla generalità dei soci, (attuali ma soprattutto futuri) ed ai terzi, esigono infatti che essa si conformi alle regole che l’ordinamento fissa per la validità delle clausole stautarie limitative alla circolazione delle partecipazioni, tenendo conto altresì del concorrente principio secondo il quale, al venir meno (forzato) della qualità di socio, deve accompagnarsi il riconoscimento del giusto valore della partecipazione dismessa.
Che la clausola possa concretamente atteggiarsi a limitazione del potere di disporre è dimostrato già ove si consideri l’ipotesi sopra indicata sub a), posto che il socio che aspira alla vendita è tenuto a rendere conto anche gli altri soci partecipi dell’operazione programmata; egli, in buona sostanza, patisce un onere, non soddisfacendo il quale gli resta impedito di alienare la propria partecipazione. La clausola che, secondo quanto esposto sub b), obbliga poi alcuni soci ad alienare la propria partecipazione alle condizioni pattuite da altri soci, (oltre a concretare anch’essa, come è evidente, limitazione al diritto di esporre autonomamente), non può d’altra parte, nei suoi contenuti concreti, essere incompatibile con il principio della equa valorizzazione della partecipazione stessa: sembrano in tal senso deporre le norme in materia di azioni riscattabili (si veda l’art. 2437-sexies c.c., con riferimento alla s.p.a.) e a quelle in materia di esclusione (si veda l’art. 2437-bis c.c., con riferimento alla s.r.l.). In entrambi i casi, infatti, si tratta – com’è per questo tipo di clausola di covendita – di situazioni idonee a determinare, forzatamente, la perdita della qualità di socio, ed appare significativo che il legislatore, nei due casi anzidetti, si preoccupi di affermare, mediante rinvio alle modalità di determinazione del valore spettante al recedente, il diritto alla esatta soddisfazione patrimoniale. Secondo l’esposizione che precede, quindi, il giudizio a proposito della validità ed efficacia di queste clausole matura dalla verifica, da compiersi “caso per caso”, della loro adeguatezza alle regole generali sopra ricordate. Volendo tentare la formulazione di una succinta casistica, a titolo puramente orientativo rispetto all’eterogeneo contenuto che queste clausole possono concretamente rivestire, sembra si possa affermare la valdiità e l’efficacia: a) della clausola che preveda il diritto di vendere; b) della clausola che preveda l’obbligo di vendere ad un prezzo non inferiore al valore che spetterebbe in caso di recesso; c) della clausola che preveda l’obbligo di vendere partecipazioni in società per azioni senza predeterminazione di un prezzo minimo, purchè sia statutariamente previsto il diritto di recesso nel caso in cui il prezzo risulti, nel caso concreto, significativamente inferiore al valore che spetterebbe in caso di recesso; d) della clausola che preveda l’obbligo di vendere partecipazioni in società a responsabiità limitata senza predeterminazione di un prezzo minimo, ma in tale caso spetta, al soggetto eventualmente tenuto a vendere per prezzo significativamenten inferiore al valore che spetterebbe in caso di recesso, il diritto di esercitare il recesso medesimo.

Per adeguamento dello statuto a disposizioni normative ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 2365, comma 2, c.c., si deve intendere qualsiasi intervento sul testo statutario che ne permetta il transito da una posizione di “non conformità” ad una posizione di “conformità” all’ordinamento.
La “non conformità” del testo rileva a tal riguardo anche se ipotetica, nel senso che l’esercizio del potere di adeguamento si reputa legittimo anche al solo fine di esplicitare una interpretazione della clausola statutaria che, se fosse diversamente interpretata, non sarebbe conforme all’ordinamento.
La “non conformità” del testo statutario all’ordinamento può derivare sia dal conflitto con disposizioni normative di vecchia o di nuova introduzione (derivanti da qualsiasi fonte, primaria o secondaria) sia dalla “imposizione” di interpretazioni di disposizioni esistenti da parte di autorità dotate della relativa competenza.
Il potere di adeguamento attribuito ad organo diverso dall’assemblea include il potere di autonoma scelta del testo da introdurre in sostituzione di quello non conforme, purché la clausola così introdotta risulti lecita e giustificabile in rapporto alla finalità di adeguamento.

Motivazione

Tra le competenze spettanti all’assemblea straordinaria, attribuibili mediante apposita clausola statutaria (anche o esclusivamente: v. massima n. 47) all’organo amministrativo, al consiglio di sorveglianza o al consiglio di gestione, l’art. 2365, comma 2, c.c. include “gli adeguamenti dello statuto a disposizioni normative”.
Il concetto di adeguamento dello statuto a disposizioni normative, a cui si riferisce l’articolo citato, implica una posizione di partenza di “non conformità” dello statuto all’ordinamento e l’adozione di un procedimento teso a raggiungere una posizione di arrivo di “conformità” dello statuto all’ordinamento.
A parte la più rara ipotesi di clausole statutarie “non conformi” sin dalla loro introduzione, caso comunque da intendersi ricompresso nella fattispecie in esame, la “non conformità” dello statuto solitamente deriva: (a) dalla introduzione di nuove disposizioni e/o dalla eliminazione o disapplicazione di vecchie disposizioni; (b) dalla “imposizione” di nuove interpretazioni di disposizioni già esistenti da parte di autorità competenti, quali CONSOB, Banca d’Italia, altre autorità pubbliche o comunque fornite di poteri di imperio, appartenenti alla pubblica amministrazione o indipendenti.
Nell’ipotesi sub a) il fenomeno può essere determinato dall’operare di una qualsiasi fonte normativa, primaria o secondaria, interna o comunitaria, nel rispetto dei principi generali di gerarchia delle fonti e di successione dei provvedimenti normativi nel tempo. All’abrogazione / disapplicazione di una norma esistente per effetto di una nuova norma interna o comunitaria va parificata la dichiarazione d’incostituzionalità.
Nell’ipotesi sub b) occorre distinguere i provvedimenti imperativi delle autorità competenti, da considerarsi certamente ricompresi nell’ambito dell’adeguamento, dalle non cogenti “raccomandazioni” et similia che aspirano alla “persuasione morale” dei destinatari delle stesse ed allora risultano insuscettibili di creare quella situazione di non conformità all’ordinamento posta alla base del concetto di adeguamento.
Non è del tutto chiaro se fra le autorità in grado di “imporre” l’interpretazione di una norma che causa la non conformità e il bisogno del successivo adeguamento si possa far rientrare anche l’autorità giudiziaria. Sembra equilibrato ritenere che a tal riguardo possa assumere rilevanza soltanto l’affermarsi di un orientamento consolidato e uniforme nell’interpretazione di una norma o complesso di norme (a modifica di un precedente orientamento o a soluzione di un conflitto giurisprudenziale, quale tipicamente, ma non esclusivamente, avviene con le sentenze della Corte Suprema a sezioni unite).
Nell’adeguamento, come sopra definito, rientra ogni modifica statutaria che consenta la transizione dalla posizione di “non conformità” alla posizione di “conformità” all’ordinamento. Il che avviene tanto nell’ipotesi di “unica via”, cioè quando vi sia un solo modo (unico lecito intervento sul testo statutario) per ottenere il risultato della “conformità” (ricorrano o no gli estremi per la sostituzione automatica di clausole), quanto nell’ipotesi di “plurime vie”, cioè quando vi siano più modi (eterogenei leciti interventi sul testo statutario) per ottenere il risultato della “conformità”.
In quest’ultimo caso la delega all’organo gestorio o di sorveglianza necessariamente implica attribuzione di un potere di scelta della “via” per adeguare lo statuto, potere di scelta che sul piano del contenuto trova i soli limiti della liceità della modifica prescelta e della sua inerenza alla finalità di adeguamento. Naturalmente restano fermi anche i limiti di sistema deducibili dalle norme su conflitto di interessi, obblighi e responsabilità delle cariche sociali, in ipotesi di decisioni non orientate alla tutela dell’interesse sociale o all’osservanza dei principi di correttezza e parità di trattamento. Né nuoce ricordare che, non perdendo (di regola) l’assemblea la propria competenza a riguardo, resta sempre aperta la strada per un intervento dell’assemblea sollecitato dagli organi a cui spetta la convocazione, su loro iniziativa o dietro impulso della minoranza ex art. 2367 c.c.
Merita, infine, precisare che nel concetto di adeguamento può ritenersi compresa anche la modifica (con finalità) “interpretativa” di una clausola statutaria, per il caso in cui quest’ultima, ove diversamente interpretata, si ponesse in una situazione di “non conformità” all’ordinamento.
Per contro – e l’osservazione pare scontata fuori dal campo di applicazione dell’art. 223-bis disp. att. c.c. (sul quale cfr. la massima n. 5) – non è in alcun modo riconducibile al concetto di adeguamento, per mancanza della posizione iniziale, nemmeno ipotetica, di non conformità, la modifica statutaria obbediente ad una finalità di “riaffermazione degli equilibri iniziali” alterati da un intervento normativo che in sé non comporti alcuna diretta o indiretta incidenza sulla conformità del testo statutario al nuovo ordinamento.

La deliberazione dell’assemblea straordinaria di società con azioni quotate in mercati regolamentati che inserisce nello statuto la clausola che prevede l’esclusione del diritto di opzione nei limiti e alle condizioni previste all’art. 2441, comma 4, secondo periodo, c.c., è validamente assunta – salvo che lo statuto disponga maggioranze più elevate – con i quorum previsti agli artt. 2368 e 2369 c.c., applicabili altresì alla deliberazione di aumento del capitale assunta in conformità alla clausola statutaria predetta.
In attuazione del principio secondo cui il disposto dell’art. 2436 c.c. non impedisce l’assunzione di deliberazioni fondate su modificazioni statutarie regolarmente approvate in assemblea ma non ancora iscritte nel registro delle imprese, è consentito che, nella medesima assemblea straordinaria, sia deliberato l’inserimento in statuto della clausola sopra menzionata e sia quindi approvato l’aumento di capitale disciplinato dalla clausola stessa, alle condizioni e nei limiti di cui al ripetuto art. 2441, comma 4, secondo periodo, c.c.; l’efficacia della deliberazione di aumento di capitale resterà tuttavia subordinata all’iscrizione nel registro delle imprese sia della clausola che la consente, sia dell’aumento di capitale medesimo.

Motivazione

La massima intende confermare, ove mai necessario, che tanto la deliberazione che inserisce nello statuto la clausola di cui al nuovo art. 2441, comma 4, c.c., quanto la deliberazione che – in applicazione della clausola stessa, aumenta poi il capitale, non sono soggette al particolare quorum deliberativo che lo stesso art. 2441, comma 5, c.c. dispone per gli aumenti di capitale per i quali l’interesse sociale esige l’esclusione dell’opzione.
In realtà, in presenza della clausola consentita dalla novella, è possibile deliberare l’aumento del capitale con esclusione dell’opzione – nel rispetto dei limiti e delle condizioni previste dalla novella stessa – prescindendo dalla complessiva regolamentazione che il quinto e il sesto comma dello stesso articolo dispongono per la diversa ipotesi di esclusione dell’opzione fondata sull’esistenza di un interesse sociale altrimenti non realizzabile. Nel caso di specie, quindi, non risultano necessarie né la relazione degli amministratori sulle ragioni dell’esclusione e sul prezzo di emissione (fatto invece salvo quanto imposto da altre disposizioni di legge o regolamenti: si pensi alla relazione ex d.m. 437/1998 o alle relazioni previste dal Regolamento Emittenti emanato dalla Consob), né il parere di congruità sul prezzo, a cura della società di revisione (la quale ultima dovrà invece confermare che il prezzo di emissione corrisponde al valore di mercato delle azioni).
La seconda parte della massima è, a tutti gli effetti, espressione del principio che la Commissione ha riconosciuto con la massima n. 19, cui si rinvia.

La clausola statutaria rinviante a una disposizione di legge (es. art. 2486 c.c. an-te riforma) va interpretata, alla stregua dei criteri di interpretazione oggettiva degli statuti societari, come rimando alla disciplina pro tempore vigente (anche se diversa da quella vigente al tempo della introduzione della clausola di rinvio), salvo che dal medesimo sta-tutosi evinca l’inequivoca adozione di una regola convenzionale coincidente con quella vigente al momento della
introduzione della clausola di rinvio, con effetto di escludere il recepimento automatico di eventuali future modifiche normative.

Motivazione

E’ nota la persistenza, in statuti di s.p.a. e di s.r.l., di clausole strettamente connesse con un assetto normativo inciso da successive modifiche legislative, con il conseguente problema della ricostruzione del significato e della portata di quelle clausole in dipendenza degli intervenuti cambiamenti. La riforma societaria del 2003 ha reso particolarmente evidente, con riguardo alle società già esistenti alla data di entrata in vigore del d.lgs. 6/2003, un problema che si può ormai prevedere come ricorrente, data l’accresciuta disponibilità del legislatore a frequenti interventi in materia (si
pensi ai continui adeguamenti della disciplina delle società quotate e agli aggiornamenti imposti al sistema delle società di capitali dalle fonti comunitarie).
Vengono qui in considerazione non già le clausole la cui portata originaria non sia più compatibile con l’ordinamento, le quali saranno affette da nullità sopravvenuta e sostituite automaticamente dalla nuova disciplina inderogabile, bensì le clausole la cui portata originaria, in linea con la normativa dell’epoca, sia ancora compatibile con l’ordinamento, che ha però nel frattempo modificato la normativa di base.
Quando infatti le clausole statutarie fanno riferimento alle regole di legge – si tratti di norme (totalmente o parzialmente) disponibili ovvero di norme un tempo inde-rogabili e successivamente modificate in senso più liberale -, vi è sempre il dubbio che chi le ha introdotte intendesse attenersi a scelte normative (dal legislatore valutate come le regole più eque del caso medio) quali rilevabili nel momento in cui si tratta di applicare quelle clausole ovvero intendesse sposare e recepire proprio quelle regole di base vigenti nel momento della introduzione delle clausole, con esclusione del recepi-mento automatico di qualsiasi loro successivo cambiamento.
Il problema enunciato, se fosse da risolversi esclusivamente interpretando la volontà dei soci che introdussero le clausole, si ridurrebbe ad una quaestio facti. Ma in contrario va ricordato che, allorché viene in considerazione la ricostruzione del senso di una clausola statutaria, occorre non trascurare che:
1.i) la clausola potrebbe essere stata introdotta con il dissenso o la non partecipazione alla decisione di alcuni soci, i quali comunque non possono sottrarsi agli effetti di una clausola che altri ha voluto;
ii) la compagine sociale, nel momento dell’applicazione della clausola, potrebbe essere (in tutto o in parte) diversa da quella che aveva introdotto la clausola, la cui effettiva volontà, in tal caso, sarà con buone probabilità ignota ai soci attuali;
iii) quand’anche nel momento dell’applicazione della clausola la compagine sociale sia la medesima che l’ha introdotta all’unanimità, in primo luogo è possibile che nessuna scelta consapevole sia stata compiuta dai soci al momento della sua introduzione e in secondo luogo va considerato che al rispetto e alla portata della clausola (specie per le conseguenze che possono attenere alla validità e alla stabilità delle deci-sioni sociali, nonché ai diritti/obblighi sociali e, quindi, al valore delle partecipazioni) possono essere interessati anche diversi soggetti terzi (es. contraenti con la società, enti pubblici, aspiranti soci): e non sembra possibile assegnare ad una stessa clausola significati diversi a seconda che vengano o no in evidenza profili che trascendono gli interessi dei soci che l’hanno introdotta; iv) tra i terzi interessati è inclusa l’autorità competente ad effettuare il controllo di legalità/iscrivibilità delle delibere che vi sono soggette (là dove la clausola incida
sulla conformità della delibera allo statuto), la quale autorità – anche per il breve termine entro il quale quel controllo va effettuato – non può che basare la propria attività di controllo sul testo statutario, non avendo in genere strumenti, alternativi o integrativi rispetto allo statuto, per ricostruire la volontà sottostante alla clausola;
v) nemmeno è sempre possibile riconoscere dal testo statutario quale fosse l’assetto normativo di riferimento all’epoca della introduzione della clausola: mentre il rinvio ad un articolo che non regola più la materia affrontata nella clausola statutaria (es. art. 2486, nell’ambito della determinazione dei quorum decisionali nella s.r.l., ora contenuti nell’art. 2479-bis; art. 2410, per i limiti all’emissione delle obbligazioni, ora contenuti nell’art. 2412) mette in allerta il suo lettore, la modifica di una norma dispositiva senza spostamento ad altra sede della regolamentazione della materia (es. elimi-nazione del deposito delle azioni per l’intervento in assemblea nell’art. 2370 c.c.; modifica dei presupposti per l’assemblea totalitaria nell’art. 2366; modifica dei limiti alla rappresentanza in assemblea nell’art. 2372) non è percepibile da chi, nell’interpretare una clausola di rinvio ad una precisa disposizione di legge (es. rinvio al predetto art. 2370 circa le regole di legittimazione all’intervento in assemblea), non può vedersi addossato il gravoso onere di verificare quale fosse il testo della norma richiamata alla data della creazione della clausola di rinvio (ma, d’altro canto, la ricostruzione del senso della clausola non può variare in relazione alla riconoscibilità o non riconoscibilità delle modifiche delle norme di legge richiamate).
Tutto ciò, che vale in modo identico per s.p.a. e s.r.l., depone per la necessità che l’interpretazione della clausola statutaria sia condotta sempre con criteri oggettivi, avendo come termine di riferimento il testo statutario nella sua interezza, testo al quale lo stesso legislatore concede assoluta prevalenza persino rispetto all’atto costitutivo
(cfr. art. 2328, ult. comma, in tema di s.p.a., con disposizione suscettibile di essere estesa ad ogni altro tipo capitalistico e alle cooperative, data la identità dei presupposti), a dimostrazione che su ogni considerazione di ordine storico-soggettivo deve prevalere per ragioni di certezza e generale affidamento quanto risulta dal documento statutario quale complesso delle regole tempo per tempo vigenti e facilmente accertabili.
Il significato della singola clausola di rinvio deve allora essere ricostruito alla luce del modo con il quale vengono richiamate le norme di legge. Sotto tale profilo si danno le ipotesi:
(a) del rinvio generico alla legge tout court o alla normativa regolante il tipo sociale interessato (es. rinvio alle norme in tema di s.r.l. o di s.p.a.) o ad un determinato settore normativo (es. norme in tema di controllo sulla gestione o di obbligazioni);
(b) del rinvio a precisi articoli individuati con il proprio numero (es. artt. 2486, 2370, 2410, 2372) o con altro sistema identificativo, come la rubrica;
(c) del rinvio attuato mediante riproduzione integrale o sintetica o parafrastica del contenuto di una disposizione, sia o no preceduta o seguita dal richiamo all’articolo che la contiene (o la conteneva).
Nelle ipotesi (a) e (b) quanto sopra rilevato porta ad aggiornare il richiamo normativo sulla base delle modifiche intervenute, applicando il diritto vigente alla data di applicazione della clausola, quantunque difforme da quello vigente al tempo della sua creazione e indipendentemente dal fatto che tale diversità emerga per il rinvio a disposizioni ormai palesemente fuori contesto (il rinvio agli artt. 2486 e 2410 va quindi oggi inteso come rinvio agli artt. 2479-bis e 2412) o non emerga affatto (es. artt. 2370, 2372), se non in forza di inesigibili indagini storiche. Ciò a meno che non risulti dallo
statuto medesimo una esplicita esclusione delle future modifiche (derogabili) delle norme di rinvio, come avverrebbe ove vi fosse una clausola statutaria che per singole ipotesi o in generale precisasse che i rinvii alla legge ivi contenuti vadano intesi come rinvii proprio alla legge esistente alla data di redazione dello statuto o di particolari clausole (che allora dovrebbe opportunamente risultare in statuto) con esplicito lecito rifiuto di automatici aggiornamenti.
Viceversa nell’ipotesi (c) la riproduzione (totale, sintetica o parafrastica) del testo normativo va oggettivamente interpretata come opzione statutaria per il diritto dell’epoca, con esclusione dell’automatico recepimento (ove consentito) di future modifiche, e ciò indipendentemente dalle ragioni storiche per cui il redattore della clausola si è orientato per quella riproduzione (le quali potrebbero consistere nella volontà di rendere immodificabile per via extraassembleare la regola prescelta, ma potrebbero anche ridursi al solo scopo di più agevole rinvenimento e più sicura memoria della re-gola di legge). Tali ragioni, infatti, per definizione non contano per chi ritenga doveroso adottare un criterio rigorosamente oggettivo di interpretazione del testo statutario e debba allora rilevarne la portata letterale in modo da tutelare l’affidamento che vi si può ragionevolmente riporre, di là dalle difficilmente ricostruibili volontà di chi ne è
autore (le quali potranno semmai rilevare su altri piani, come quello della pretesa, fondata sulla regola della buona fede, ad un adeguamento dello statuto in linea con le volontà e gli accordi iniziali). Anche in tal caso, è ovvio, l’attenta lettura del testo statutario potrebbe capovolgere l’esito interpretativo, ove dallo stesso fosse chiaramente e oggettivamente rilevabile che la riproduzione della iniziale regola di legge non risponde all’intento di escludere l’automatico recepimento delle sue future evoluzioni.

Non è sufficiente il consenso dei soci, espresso al di fuori di un’assemblea straordinaria (nella s.p.a.) o di un’assemblea che deliberi con le maggioranze e con le forme necessarie per modificare l’atto costitutivo (nella s.r.l.), per trasferire con effetto verso la società le azioni o le partecipazioni la cui circolazione è vietata dallo statuto in conformità
al disposto degli articoli 2355 bis, comma 1, o 2469 c.c..
Nella s.p.a. è comunque legittima la clausola che – nel limite temporale di cinque anni previsto dall’art. 2355 bis, comma 1, c.c. – preveda il divieto del trasferimento delle azioni e nel contempo l’ammissibilità del trasferimento stesso in presenza del consenso dei soci.
Nella s.r.l. la medesima clausola determina il diritto di recesso ai sensi dell’articolo 2469, comma 2, salva la possibilità di escluderlo limitatamente ad un periodo massimo di due anni.

Motivazione

Il divieto statutario di trasferimento delle partecipazioni ha trovato spesso applicazione nella prima prassi societaria post-riforma: può accadere che, introdotto nello statuto il divieto di trasferimento, si manifesti la necessità o l’opportunità di trasferire delle partecipazioni e che tutti i soci si dichiarino disponibili “una tantum” a consentire
tale trasferimento.
Occorre a nostro avviso considerare separatamente l’ipotesi in cui la clausola de qua sia formulata in pedissequa aderenza alle norme di legge dalla diversa ipotesi in cui la clausola sia redatta in modo tale da consentire il trasferimento in presenza di eventi determinati, dei quali il più usuale e frequente è rappresentato dal consenso
degli (altri) soci.
Partendo dalla prima ipotesi, può apparire quantomeno oneroso stabilire la necessità di una doppia modifica statutaria da parte dell’assemblea – che dovrebbe prima sopprimere il divieto di trasferimento per reintrodurlo una volta che sia stata realizzata l’operazione desiderata.
Giova ricordare che la disciplina legale prevista per le modificazioni dell’atto costitutivo trova applicazione soltanto nei confronti delle clausole di cui sia riconosciuta la natura statutaria in senso proprio, al di là del loro formale inserimento nel documento: nei limiti della presente indagine e per quanto interessa l’attività di controllo notarile, si può ragionevolmente affermare che il divieto di trasferimento delle parteci-pazioni, se rivolto genericamente ai soci o ad una categoria di azioni, è patto di natura sociale, assoggettato alla relativa disciplina. Pertanto, in quanto clausola statutaria contenente un patto sociale, il divieto di trasferimento potrà essere disatteso soltanto utilizzando il procedimento decisionale proprio dell’organizzazione corporativa (e cioè la deliberazione collegiale) e risulterà comunque operante nei confronti dell’organo amministrativo, poichè gli amministratori sono tenuti a conformare il loro operato allo statuto in senso materiale (v. art. 2392, comma 1, c.c.); sarà così fonte di responsabilità per gli amministratori stessi iscrivere
nel libro soci il trasferimento effettuato – seppur con il consenso totalitario dei soci – senza la preventiva abrogazione della clausola.
Affermata l’inderogabilità occasionale in via extra assembleare del divieto di trasferimento in relazione alle clausole formulate in pedissequa aderenza alle norme di legge, resta da esaminare la seconda ipotesi e cioè se alla relativa problematica si possa ovviare mediante l’inserimento nella clausola stessa dell’eccezione al suo operare, che consisterà il più delle volte, come detto, nella necessità del consenso al trasfe-rimento da parte di tutti (od alcuni) degli altri soci, ma che potrebbe anche essere rappresentata, ad esempio, dalla inapplicabilità del divieto ad alcune fattispecie negoziali
di trasferimento (il pegno, la donazione…) ovvero a trasferimenti operati a favore di determinati soggetti o categorie di soggetti (i soci, le società da questi controllate…). Tali casi, della cui legittimità non si può dubitare (atteso che siffatte esclusioni convenzionali dal divieto statutario di trasferimento si sostanziano in divieti di alienazione oggettivamente o soggettivamente parziali) differiscono però dalla clausola che preveda l’espressione di un consenso al fine del legittimo trasferimento della partecipazione, in quanto, solo se così formulata la clausola de qua risulta difficilmente distinguibile
dalla (ed anzi sostanzialmente equiparabile alla) clausola di mero gradimento, di guisa che soltanto in tale ipotesi saranno applicabili le “sanzioni” previste dall’ordinamento per l’impedimento all’esercizio del diritto di exit, e cioè inefficacia della clausola inserita nello statuto di s.p.a. (art. 2355 bis, comma 2, c.c.) o diritto di recesso nel caso di s.r.l. (art. 2469, comma 2, c.c ).
Tuttavia proprio questa sostanziale equiparazione alla clausola di mero gradimento, e quindi l’applicabilità (in toto) della disciplina inderogabile in tema di trasferibilità delle partecipazioni, consente a nostro avviso almeno due considerazioni.
La clausola che vieta il trasferimento delle partecipazioni salvo il consenso degli altri soci, inserita nello statuto di s.p.a. (con azioni nominative o non emesse), è efficace quando il divieto è contenuto nel limite temporale di cinque anni ed analogamente, se prevista nello statuto di s.r.l., può essere accompagnata all’esclusione del diritto di recesso nel limite temporale di due anni; è palese infatti, anche in tema di s.p.a., che l’incidenza del vincolo apposto in tali ipotesi alla circolazione della partecipazione (consenso degli altri soci o, se si vuole, mero gradimento) è comunque di grado inferio-re al divieto assoluto di trasferibilità.
Quando invece non siano espressi limiti temporali di operatività conformi a quelli di cui all’articolo 2355 bis, nella s.p.a. la clausola sarà efficace unicamente nell’ipotesi in cui sia prevista l’applicazione, per il caso di mancato consenso trasferi-mento, dei “correttivi” indicati nell’art. 2355 bis stesso, comma 2, c.c. e cioè obbligo di acquisto a carico della società o degli altri soci oppure diritto di recesso dell’alienante. Ad identiche conclusioni questa Commissione è del resto già pervenuta in tema di prelazione impropria (vedi massime 85-86); si ricordano inoltre i principi affermati in tema di gradimento nelle massime 31, 32, 33, 34.

E’ legittima la delibera di riduzione del capitale sociale ai sensi degli artt. 2445 e 2482 c.c. adottata durante la fase di liquidazione della società, fermo restando che la sua esecuzione mediante rimborso ai soci o liberazione degli stessi dall’obbligo di effettuare i versamenti ancora dovuti è soggetta ai limiti ed alle condizioni di cui all’art. 2491 c.c..

Motivazione

Con la riforma del diritto societario la disciplina della riduzione effettiva del capitale sociale è radicalmente cambiata; la nuova normativa infatti, contenuta per le spa nello stesso art. 2445 c.c. e riprodotta per le srl, anche se con alcune differenze, nell’art. 2482 c.c., ha fatto venir meno il principale e caratterizzante requisito, quello dell’esuberanza del capitale, sul quale si era fondata tutta la dottrina (e la giurispru-denza) nella ricostruzione della ratio e dei limiti dell’istituto. Prima dell’entrata in vigore della riforma, lo stretto legame fra oggetto sociale e congruità dei mezzi a disposizione della società per perseguirlo, sottinteso e fondante la legittimità della delibera disciplinata dall’art. 2445 c.c. nel testo previgente, aveva indotto gran parte della giurisprudenza e parte della dottrina a sostenere l’incompatibilità
fra la delibera di riduzione del capitale per “esuberanza” e la fase di liquidazione, incompatibilità motivata sostanzialmente da due considerazioni:
– l’impossibilità di valutare l’esuberanza del capitale rispetto ad un oggetto non più perseguibile (essendo invece “scopo” della società in liquidazione appunto la liquidazione del proprio patrimonio, in primo luogo per la soddisfazione dei creditori ed in secondo luogo per l’attribuzione del residuo ai soci);
– il divieto di ripartizione dei beni sociali ai soci prima del soddisfacimento dei creditori – o dell’accantonamento delle somme necessarie a tal fine (art. 2280 c.c.), divieto sanzionato anche penalmente.
Venuto meno il requisito dell’esuberanza, ci si è interrogati sulla eventuale permanenza di presupposti e requisiti di validità della delibera di riduzione effettiva del capitale e si è giunti alla conclusione che questa, come ogni altra delibera, debba essere giustificabile nell’ottica dell’interesse sociale, anche solo nel senso di non porsi in contrasto con esso.
Nella fase di liquidazione detto interesse non si identifica più col perseguimento dell’oggetto sociale (più specificamente con “l’esercizio … di un’attività economica allo scopo di dividerne gli utili”) ma diventa l’ottenimento del miglior risultato economico attraverso non solo la liquidazione delle attività ma anche la riduzione dei costi e la gestione “in economia” della società (come emerge con chiarezza dal principio per cui anche gli amministratori, fin dal verificarsi della causa di scioglimento, devono dedi-7.carsi esclusivamente alla “conservazione dell’integrità e del valore del patrimonio sociale”).
Giova ricordare al proposito che anche il Tribunale di Milano si era espresso in favore di delibere che portassero ad una riduzione dei costi ordinari di gestione delle società in liquidazione, ammettendo sia la trasformazione che la riduzione di capitale per perdite.
La riduzione volontaria del capitale può essere strumentale alla riduzione dei costi di gestione, facendo venir meno i presupposti (eventualmente abbinata anche ad una delibera di trasformazione – da spa ad srl) per l’obbligo di nomina del collegio sindacale.
In fase di liquidazione c’è un’inversione degli interessi tutelati: in primo luogo quello dei creditori al proprio soddisfacimento, in secondo luogo e subordinatamente quello dei soci al riparto del residuo. Va considerato, peraltro, che l’operazione di riduzione “effettiva” del capitale sociale è caratterizzata da una tutela dei creditori sociali, che si realizza attraverso il loro diritto di opporsi alla delibera, addirittura più incisiva di quella ad essi fornita in relazione alla liquidazione, se si considera che i creditori non hanno alcuna possibilità di assumere iniziative rispetto all’atto ultimo della liquidazione, la redazione e la presentazione del bilancio finale, la cui impugnativa è prerogativa
esclusiva dei soci.
Il secondo principale argomento addotto ante riforma a sostegno della tesi dell’inammissibilità di delibere come quella in esame, e cioè il divieto di distribuzione ai soci di anticipi sul riparto finale (tesi peraltro da taluni ridimensionata già ante riforma col correttivo della ripetibilità di quanto eventualmente attribuito ai soci), sembra superato dal secondo comma dell’art. 2491 c.c., ove appunto si ammette la possibilità di riparto tra i soci di anticipi sul risultato della liquidazione, a condizione che dai bilanci risulti permanere la disponibilità di somme sufficienti al pagamento dei creditori.
Date le considerazioni che precedono, sembra possibile ammettere che la delibera di riduzione effettiva del capitale nella fase di liquidazione sia legittima, fermo rimanendo che, come si desume dall’art. 2491 c.c., solo i liquidatori potranno poi valutare l’esistenza dei presupposti, anch’essi ricavabili dall’art. 2491 c.c., per anticipare, in esecuzione della delibera di riduzione del capitale, la restituzione ai soci di attività sociali.
Resta quindi responsabilità dei liquidatori verificare, una volta che la delibera di riduzione del capitale sia divenuta eseguibile, che sussistano le condizioni per la materiale esecuzione del rimborso e cioè che questo non incida sui mezzi necessari al soddisfacimento dei creditori sociali; qualora le condizioni previste dall’art. 2491 c.c. non sussistano, i liquidatori potranno accantonare le somme da rimborsare ai soci in una riserva “indisponibile” fino al termine della liquidazione ovvero, in analogia con quanto previsto dall’art. 2491 c.c., richiedere la “prestazione da parte dei soci di ido-nee garanzie” per l’eventuale restituzione delle somme incassate.

Il rinvio dell’assemblea, sia esso disposto ai sensi dell’art. 2374 c.c. su richiesta della minoranza, sia esso deciso dalla maggioranza, deve avvenire con l’indicazione del luogo, del giorno e dell’ora in cui i lavori assembleari dovranno proseguire: in difetto la nuova riunione costituirà altra assemblea e non prosecuzione della precedente.

Motivazione

L’art. 2374 c.c. disciplina l’ipotesi in cui i soci, intervenuti in una assemblea regolarmente costituita, che rappresentino almeno un terzo del capitale rappresentato in assemblea, chiedano, dichiarandosi non sufficientemente informati sugli oggetti posti in deliberazione, un rinvio dell’assemblea stessa di non oltre cinque giorni.
Dottrina, giurisprudenza e prassi hanno ritenuto che la maggioranza possa comunque avvalersi della facoltà di rinvio dell’assemblea anche fuori di tali ipotesi e senza la limitazione temporale ivi prevista, anche se si discute in dottrina circa i limiti di tale facoltà.
In entrambi i casi si deve comunque trattare di un “rinvio” dell’assemblea che, già regolarmente costituita, prosegue i suoi lavori, senza tenere conto della mancanza di continuità temporale e/o spaziale e non già di una nuova forma “atipica” di convocazione assembleare lasciata alla discrezionalità dell’assemblea che la dispone.
Da questa premessa discende che la decisione di rinviare l’assemblea deve indicare gli elementi necessari e sufficienti perché i soci presenti in assemblea, al momento del rinvio, siano in grado di partecipare alla prosecuzione dei lavori assembleari. Non può peraltro negarsi la legittimità di una deliberazione di rinvio che obblighi gli amministratori ad informare del rinvio i soci non intervenuti o a “ricordare” a tutti i soci la data ed il luogo del rinvio stesso, già disposti dall’assemblea.
Non può invece ritenersi sufficiente una deliberazione che disponga il rinvio entro un certo termine lasciando all’organo amministrativo il potere-dovere di stabilire la data e/o il luogo in cui dovrà tenersi la riunione.
In tal caso si tratta non già di un rinvio, ma della vera e propria convocazione di una nuova riunione demandata agli amministratori senza rispettare le norme di legge e/o dello statuto e quindi al di fuori delle norme inderogabili fissate dall’ordina-mento per la convocazione.
Qualora quindi la “nuova” riunione si tenga ugualmente, l’assemblea non potrà considerarsi “regolarmente convocata” (se ciò non è avvenuto nel rispetto delle norme di legge e di statuto) e potrà svolgersi solo se l’assemblea sia da considerarsi totalita-9.ria, non potendosi qualificare tale riunione come prosecuzione di pregressa assemblea
regolarmente convocata.

E’ legittima la previsione statutaria di diverse regole di circolazione delle azioni di s.p.a. o delle partecipazioni di s.r.l., che siano applicabili non già a tutte le azioni o partecipazioni emesse dalla società, bensì solo ad alcune di esse.
Tale facoltà – che incontra ovviamente i medesimi vincoli imposti dalla legge per la generalità delle azioni o partecipazioni sociali – può riguardare sia le clausole comportanti limiti alla circolazione in senso proprio (ad es. prelazione, gradimento, etc.), sia le altre clausole riguardanti in senso lato il trasferimento delle azioni (ad es. tecniche di rappresentazione delle azioni, riscatto, recesso convenzionale, etc.).
In queste circostanze, il diverso regime di circolazione dà luogo: (i) nella s.p.a., a diverse categorie di azioni ai sensi dell’art. 2348 c.c., ciascuna delle quali caratterizzata dalle regole statutarie ad essa applicabili; (ii) nella s.r.l., a diritti particolari dei soci ai sensi dell’art. 2468 c.c., spettanti ai singoli soci cui si applica il diverso regime di circolazione.

Motivazione

L’ampliamento dell’autonomia statutaria nella determinazione del contenuto delle partecipazioni sociali e dei diritti dei soci, sia nella s.p.a. che nella s.r.l., in seguito alla riforma del 2003, non dovrebbe lasciare più dubbi sulla facoltà (peraltro già ampiamente riconosciuta ante riforma) di differenziare, nell’ambito della medesima compagine sociale, il regime di circolazione delle azioni o quote sociali.
Ciò può anzitutto concretarsi, con riferimento alle clausole più comunemente utilizzate, nell’applicazione di un determinato vincolo al trasferimento delle partecipazioni solo nei confronti di una parte delle azioni o di taluno dei soci nella s.r.l.. Oppure, con un maggior grado di complessità, potrebbe dar luogo all’attribuzione differenziata di diverse posizioni giuridiche soggettive, inerenti o derivanti dalle clausole limitative della circolazione, nei confronti di più categorie di azioni o nei confronti di diversi soci: si pensi ad esempio alla clausola di prelazione che vincoli solo una parte delle azioni, ma attribuisca il diritto di prelazione solo ad un’altra categoria di azioni. Lo stesso meccanismo potrebbe del resto avere ad oggetto altre tipologie di vincoli, nonché applicarsi, mutatis mutandis, ai soci di s.r.l..
Che simili differenziazioni dei regimi o dei limiti alla circolazione delle azioni, nell’ambito della medesima società, siano consentiti, come si diceva poc’anzi, non dovrebbe essere revocato in dubbio. Ciò a maggior ragione dopo il d.lgs. 6/2003, che offre qualche ulteriore spunto argomentativo in più, sì da non potersi più proporre la tesi restrittiva, invero già minoritaria prima della riforma. Basti pensare, ad esempio, al fatto che la stessa legge prevede la possibilità di applicare la clausola di riscatto -che in senso lato incide sul trasferimento delle azioni -anche ad una categoria di azioni, e non solo a tutte le azioni, come pure la norma espressamente prevede (art. 2437- sexies c.c.).
L’altro aspetto su cui si sofferma la massima concerne la qualificazione della situazione che viene a crearsi con le clausole di cui si discute. Si afferma in particolare, per ciò che concerne le s.p.a., che esse danno luogo a vere e proprie categorie di azioni, ai sensi dell’art. 2348 c.c., accedendo così alla tesi che interpreta in senso estensivo il concetto di “diritti diversi”, quale fondamento della nozione di categoria di azioni, ossia nel senso più generale di qualsiasi situazione giuridica soggettiva spettante al possessore delle azioni, in dipendenza di una norma statutaria avente come destinarie
solo una parte e non tutte le azioni emesse dalla medesima società. Con riferimento alla s.r.l., invece, l’attribuzione di diritti diversi ad una parte della compagine sociale passa in linea di principio attraverso l’istituto dei “diritti particolari dei soci”, di cui all’art. 2468, comma 3, c.c., il cui contenuto non va inteso limitato alle sole materie degli utili e dell’amministrazione, come si è avuto modo di sostenere in altra occasione in queste stesse massime (v. massima n. 39).

E’ legittima la clausola della deliberazione di aumento di capitale sociale a pagamento, con la quale (salvi gli effetti dell’iscrizione nel registro delle imprese della deliberazione medesima, ai sensi dell’art. 2436, comma 5, c.c.) si stabilisca, in caso di aumento scindibile, l’immediata efficacia di ciascuna dichiarazione di sottoscrizione – anche
prima del termine finale di sottoscrizione, prima del termine per l’esercizio del diritto di opzione e prima dell’integrale sottoscrizione dell’aumento deliberato – con conseguente attribuzione, al momento stesso della sottoscrizione, delle partecipazioni sottoscritte e della relativa legittimazione all’esercizio dei diritti sociali.
In mancanza di espressa clausola che regoli l’efficacia nel tempo delle sottoscrizioni (nel senso di cui sopra ovvero prevedendo la possibilità di eseguire “per tranches” la delibera di aumento), si deve ritenere che le sottoscrizioni degli aumenti di capitale sociale a pagamento, sia scindibili che inscindibili, producano i loro effetti a decorrere
dall’integrale sottoscrizione dell’aumento, ovvero, in caso di aumento scindibile sotto-scritto solo in parte, a decorrere dallo spirare del termine finale di sottoscrizione.

Motivazione

La prima parte della massima afferma la legittimità della clausola della delibera di aumento, mediante la quale si prevede l’efficacia immediata delle sottoscrizioni anche parziali, in caso di aumento scindibile. L’assunto è persino scontato per quella parte della dottrina, seguita da alcune pronunce giurisprudenziali di merito, che ritiene essere proprio questo, in mancanza di contraria disposizione della deliberazione di aumento, il regime legale applicabile ad ogni ipotesi di aumento scindibile del capitale sociale.
Ciò nondimeno, l’espressa affermazione di tale principio, nonché l’affermazione della legittimità della previsione di immediata efficacia delle sottoscrizioni anche prima del termine di esercizio del diritto di opzione, paiono quantomeno opportune per superare i dubbi nascenti da altre posizioni dottrinali, più o meno rigide, a parere delle quali: (i) il termine iniziale di efficacia delle sottoscrizioni coinciderebbe con la conclusione dell’operazione e sarebbe materia non modificabile dalla deliberazione assembleare, risultando altrimenti compromesso il principio di parità di trattamento dei soci, alcuni dei quali potrebbero disporre dei diritti sociali prima di altri; oppure (ii) il termine iniziale di efficacia dell’aumento e delle singole sottoscrizioni, pur determinabile dall’autonomia negoziale in sede di deliberazione di aumento, non potrebbe essere posto prima del termine finale di esercizio dell’opzione e che l’efficacia “progressiva”, dopo tale termine, non potrebbe eccedere la periodicità prevista dall’art. 2420-bis, comma 4, c.c., ovverosia ogni sei mesi.
Quanto sopra affermato, in ogni caso, va poi combinato sia con il principio dell’efficacia “costitutiva” dell’iscrizione della delibera di aumento nel registro delle imprese, ai sensi dell’art. 2436, comma 5, c.c. (di guisa che l’efficacia propria delle sottoscrizioni non potrà comunque precedere detta iscrizione; sul tema v. la massima n. 7), sia con il problema della natura reale o consensuale della sottoscrizione dell’aumento di capitale (dal quale dipende l’efficacia della sottoscrizione a seconda che sia o meno accompagnata dal contestuale conferimento nella misura richiesta dalla legge). Temi,
questi, sui quali non ci si sofferma ovviamente nell’ambito della massima, né della relativa motivazione.
Al fine di argomentare la legittimità della clausola illustrata nella prima parte della massima, può invece essere utile in questa sede ricapitolare brevemente i diversi passaggi della fase esecutiva degli aumenti di capitale a pagamento, in tutte le ipotesi in cui non vi sia, contestualmente alla deliberazione stessa di aumento, l’integrale sottoscrizione e liberazione delle azioni o quote di compendio dell’aumento. Essi possono così sintetizzarsi:
(a) iscrizione nel registro delle imprese della deliberazione di aumento (per semplicità la si ipotizza precedente ai successivi passaggi, stante quanto sopra ricordato in ordine all’efficacia dell’iscrizione ai sensi dell’art. 2436, comma 5, c.c.);
(b) offerta in opzione delle azioni o quote di nuova emissione: essa consiste in una dichiarazione dell’organo amministrativo, rivolta ai soci, con la quale si apre la fase esecutiva dell’aumento, precisandosi (ove non fossero compiutamente determinati dall’assemblea) il quantitativo offerto, il prezzo di sottoscrizione, le modalità di versamento,
il termine iniziale a decorrere dal quale la società riceverà le sottoscrizioni, il termine finale per l’esercizio dell’opzione, etc.; l’offerta viene comunicata personalmente ai soci, nella s.r.l., mentre viene iscritta nel registro delle imprese, nella s.p.a.;
(c) sottoscrizione delle azioni o quote (consistente nella dichiarazione di acqui-sire un determinato numero di azioni o una determinata quota a fronte del prezzo richiesto dalla società) e contestuale versamento (nelle misure richieste dalla legge); le sottoscrizioni devono essere effettuate dopo l’offerta in opzione, ed eventualmente decorso il termine iniziale fissato dalla società per l’esercizio delle opzioni; sempre contestualmente alle sottoscrizioni, debbono essere comunicate alla società le richieste di avvalersi della prelazione sull’inoptato, ai sensi dell’art. 2441, comma 3, c.c.;
(d) decorso del termine finale per l’esercizio dell’opzione, fissato dall’assemblea o dall’organo amministrativo in sede di offerta di opzione, nel rispetto del termine minimo dell’art. 2441, comma 2, c.c.;
(e) sottoscrizioni (e conferimenti) nell’esercizio delle prelazioni sull’inoptato, da parte dei soci che ne abbiano fatto richiesta come sopra ricordato (per semplicità si omette la diversa procedura operante per le società quotate);
(g) decorso del termine per la prelazione sull’inoptato, se determinato direttamente nella deliberazione assembleare di aumento oppure successivamente dall’organo amministrativo;
(h) collocamento (e relativa sottoscrizione e liberazione) delle azioni eventualmente ancora non sottoscritte, ad opera dell’organo amministrativo, secondo criteri e modalità che, in assenza di eventuali direttive o limiti posti dalla deliberazione assembleare di nomina, vengono stabiliti dall’organo amministrativo stesso nell’interesse della
società;
(i) decorso del termine finale per la sottoscrizione dell’aumento, necessariamente determinato dall’assemblea in sede di deliberazione di aumento, trattandosi di elemento inderogabilmente richiesto dall’art. 2439 c.c. (e dall’art. 2481-bis c.c. per la s.r.l.); se l’aumento è inscindibile, come prevede con regola suppletiva la norma appena citata, esso non produce alcun effetto se entro detto termine non è integralmente sottoscritto: l’intera procedura viene pertanto travolta sin dall’origine, con la conseguenza che neppure le sottoscrizioni producono alcun effetto e i versamenti eseguiti
debbono essere restituiti ai sottoscrittori; in ogni altro caso (aumento inscindibile integralmente sottoscritto, aumento scindibile integralmente sottoscritto ed aumento scindibile parzialmente sottoscritto), l’aumento consegue il proprio obbiettivo e di ciò occorre dare pubblicità, secondo quanto indicato di seguito;
(m) iscrizione nel registro delle imprese dell’attestazione di avvenuta sottoscrizione, imposta per la s.p.a. dall’art. 2444 c.c. e per la s.r.l. dall’art. 2481-bis, comma 6, c.c., nonché deposito nel registro delle imprese del testo di statuto riportante la cifra aggiornata del capitale sociale sottoscritto, richiesto dall’art. 2436, comma 6, c.c., in tema di s.p.a. ed applicabile per rinvio anche alla s.r.l.; tali adempimenti debbono essere eseguiti “nei trenta giorni dall’avvenuta sottoscrizione” (art. 2444, comma 1, c.c.) e contestualmente tra loro, dovendosi applicare anche in tale circostanza l’art. 14, comma 5, d.p.r. 581/1995 (regolamento istitutivo del registro delle imprese), laddove prevede che il deposito dello statuto aggiornato va effettuato con la medesima domanda con cui si chiede l’iscrizione della deliberazione modificativa (qui sostituita dalla domanda di iscrizione dell’attestazione di avvenuta sottoscrizione dell’aumento di capitale);
eseguita tale iscrizione, e solo dopo tale momento, l’aumento di capitale “può essere menzionato negli atti della società” (art. 2444, comma 2).
Ciò ricordato in ordine ai vari passaggi della fase esecutiva dell’aumento, si può cercare di argomentare quanto affermato nella prima parte della massima. Anzitutto va sgombrato il campo dal possibile equivoco che l’adempimento pubblicitario da ultimo menzionato sub (m), previsto dall’art. 2444 c.c., abbia impatto alcuno sul tema dell’efficacia della deliberazione di aumento e delle relative sottoscrizioni. La norma invero, nell’affermare che solo dopo tale adempimento l’aumento “può essere menzionato negli atti della società” si pone sul medesimo piano di quanto prescrive l’art. 2250 c.c. in ordine all’obbligo di indicare l’ammontare del capitale sociale negli “atti e nella cor-rispondenza” della società. Dal combinato disposto delle due norme, in altre parole, deriva che: (i) per l’indicazione del capitale sottoscritto occorre far riferimento
all’ammontare risultante dall’atto costitutivo e dai successivi eventuali aumenti, solo dopo l’iscrizione dell’avvenuta sottoscrizione ex art. 2444 c.c.; (ii) per l’indicazione del capitale versato si deve far riferimento agli effettivi versamenti via via eseguiti dai soci; (iii) per la determinazione del capitale esistente ci si può (e deve) limitare all’indicazione delle eventuali perdite, al netto delle riserve, risultanti dall’ultimo bilancio, senza necessità di aggiornamenti in corso d’anno.
La norma pertanto non concerne gli effetti “sostanziali” dell’aumento, con la conseguenza che, una volta integralmente sottoscritto, non dovrebbero esservi dubbi sulla immediata efficacia del medesimo, sia per ciò che concerne le partecipazioni sociali di nuova emissione (delle quali pertanto i soci divengono titolari anche prima dell’iscrizione ai sensi dell’art. 2444 c.c., nonché legittimati all’esercizio dei relativi diritti sociali), sia per ciò che riguarda l’ammontare del capitale sociale, con riguardo tanto ai profili organizzativi della società (con la conseguenza, ad esempio, che è sul
“nuovo” capitale che occorre calcolare i quorum assembleari in caso di assemblee successive all’esecuzione dell’aumento, ma precedenti all’iscrizione ex art. 2444 c.c.), quanto ai profili contabili (con la conseguenza, ad esempio, che nel bilancio
dell’esercizio chiuso dopo l’integrale esecuzione dell’aumento, ma prima dell’iscrizione ex art. 2444 c.c., dovrà essere indicato il nuovo ammontare del capitale e non il precedente).
Sia detto per inciso che diversa ed opposta soluzione vale invece per l’iscrizione nel registro delle imprese della deliberazione di aumento di capitale, quand’anche immediatamente eseguita, ai sensi dell’art. 2436, comma 5, c.c. (v. sul punto la già ricordata massima n. 7).
Detto ciò, non sembrano esservi ostacoli a che l’assemblea dei soci (o l’organo amministrativo in caso di delega) stabilisca espressamente che, in caso di aumenti scindibili, l’efficacia di ciascuna sottoscrizione – una volta effettuata l’iscrizione della delibera di aumento ai sensi dell’art. 2436, comma 5, c.c. – sia immediata e che per-tanto il socio acquisisca la titolarità della partecipazione e la legittimazione all’esercizio dei diritti sociali nel momento stesso della sottoscrizione, con i connessi effetti anche sulla corrispondente variazione, di volta in volta, dell’ammontare del capitale sociale (fermo restando che il termine di trenta giorni da cui decorre l’obbligo di eseguire la pubblicità di cui all’art. 2444 c.c. decorre anche in tal caso o dall’integrale sottoscrizione o, in caso di sottoscrizione non integrale, dallo spirare del termine finale per la sottoscrizione).
Una simile clausola, infatti, non víola alcun inderogabile principio di parità di trattamento dei soci, come pure da taluno asserito. Vero è che i soci sottoscrittori possono trovarsi in posizioni differenti a seconda del momento in cui esercitano il diritto di opzione, ma è altrettanto vero che tutti i soci hanno la medesima facoltà di sottoscrivere sin da subito l’aumento di capitale, essendo così rispettata la parità di trattamento nei loro confronti. Anche il timore di possibili comportamenti abusivi, attuabili in virtù di una simile clausola, non costituiscono un valido argomento per affermarne l’invalidità, posto che rimangono in ogni caso, a presidio degli interessi di tutti i soci, gli istituti generali per difendersi contro l’uso distorto o abusivo da parte della maggioranza o degli amministratori, a danni di una parte dei soci.
Né del resto pare possa ritenersi che la clausola in parola si ponga in contrasto con la disciplina del diritto di opzione, qualora sia riferita anche al periodo antecedente al termine assegnato ai soci per l’esercizio del diritto di opzione, posto che nessun limite, né diretto né indiretto, viene fatto gravare sui soci cui vengono offerte le azioni in sottoscrizione. Neppure, infine, si vedono ragioni per applicare analogicamente la cadenza semestrale prevista per la conversione delle obbligazioni, sulla cui inderogabilità, del resto, può seriamente dubitarsi anche nel suo campo di applicazione diretta.
La seconda parte della massima, invece, prende posizione in ordine al regime applicabile qualora la deliberazione di aumento non disciplini espressamente il profilo temporale di efficacia delle relative sottoscrizioni. A tal riguardo, si sostiene che, nel silenzio della deliberazione di aumento, le sottoscrizioni degli aumenti sia scindibili che inscindibili producano i loro effetti a decorrere dall’integrale sottoscrizione dell’aumento, ovvero, in caso di aumento scindibile sottoscritto solo in parte, a decorrere dallo spirare del termine finale di sottoscrizione. Ciò in quanto:
– l’operazione di aumento del capitale sociale, in mancanza di diversa volontà della società, sembra essere concepita dal legislatore come un’operazione unitaria, oggetto di uno svolgimento e di un’esecuzione unitari, destinati a produrre i propri effetti
simultaneamente, nel loro insieme, nei confronti della società emittente, dei sottoscrittori e dei terzi;
-un conto è ammettere, ove la società ne ravvisi un particolare interesse, che l’autonomia negoziale possa incidere sul meccanismo dell’aumento di capitale, prevedendo espressamente l’efficacia immediata, a certe condizioni, dell’aumento stesso; altro è invece individuare il sistema applicabile in linea di principio in via suppletiva: quest’ultimo è costituito, in primis, dalla regola dell’inscindibilità dell’aumento (ipotesi nella quale l’efficacia immediata non è nemmeno disponibile, in virtù di un’espressa determinazione della deliberazione di aumento), nonché, in via di deroga, dalla eventuale
scindibilità, ipotesi nella quale l’autonomia negoziale può ulteriormente derogare il sistema legale introducendo anche l’efficacia immediata, nel corso dell’esecuzione dell’aumento, delle singole sottoscrizioni;
-sul piano degli interessi e dell’economia del procedimento, infine, va sottolineato che (pur sempre ammettendosi, soprattutto nelle società chiuse, la legittimità di clausole che disciplinano diversamente gli effetti della procedura di aumento nel senso sopra precisato) è in un certo senso “naturale”, e corrispondente ad un ordinato svolgersi dell’operazione straordinaria, il fatto che l’aumento produca effetto nello stesso momento per tutti i soggetti coinvolti, e ciò sia per evitare diverse situazioni in capo agli azionisti sottoscrittori in virtù del solo momento in cui hanno effettuato la dichiarazione alla società, sia per non addossare alla società un obbligo quotidiano di dar corso alle attività esecutive dell’aumento, ove i soci ne facessero richiesta (annotazione sul libro dei soci, emissione dei certificati azionari, etc.).

In caso di fusione o scissione cui partecipino società in nome collettivo o in accomandita semplice, le norme contenute negli articoli 2501-quater c.c. (redazione della situazione patrimoniale con l’osservanza delle norme sul bilancio di esercizio), 2501- septies, comma 1, nn. 2 e 3, c.c. (bilanci degli ultimi tre esercizi e situazione patrimoniale), e 2502-bis c.c. (deposito e iscrizione della decisione di fusione insieme con i documenti indicati nell’art. 2501-septies c.c.), devono essere coordinate, in relazione alle società di persone, con l’art. 2217 c.c., il quale, nel prescrivere la redazione dell’inventario, stabilisce i requisiti del bilancio cui è tenuto l’imprenditore commerciale.
Tali requisiti – e non necessariamente quelli prescritti per il bilancio delle società di capitali – devono perciò sussistere in ordine alla situazione patrimoniale di fusione o di scissione ed ai bilanci degli ultimi tre esercizi delle società in nome collettivo o in accomandita semplice che partecipano alla fusione o alla scissione.

Motivazione

La massima intende chiarire, con riferimento alle società di persone commerciali, il significato delle locuzioni “situazione patrimoniale” e “bilancio” che ricorrono nelle norme relative alla fusione (scissione).
L’omogeneità della disciplina della fusione (scissione) e la eterogeneità delle discipline cui sono soggetti gli enti che vi partecipano richiedono infatti di individuare un adeguato criterio di collegamento tra la prima e le seconde.
Così, con riguardo alle società di persone commerciali, appare convincente che nella redazione della situazione patrimoniale e – a maggior ragione – dei bilanci degli ultimi tre esercizi non trovi applicazione quella parte della disciplina del bilancio che è propria delle sole società di capitali, e così, ad esempio, le norme che impongono la relazione
degli amministratori (art. 2428 c.c.) e dei sindaci (art. 2429 c.c.), quelle sulla struttura e contenuto dello stato patrimoniale e del conto economico (artt. 2423 ter e seguenti c.c.), e quelle che riguardano la redazione della nota integrativa (artt. 2427 e 2427 bis c.c.).
D’altra parte, sembra necessario che le esigenze di informazione alla cui soddisfazione è legato l’obbligo di redazione e deposito della situazione patrimoniale di fusione (e scissione) e dei bilanci degli ultimi tre esercizi, trovino riscontro. Nel caso di specie, sembra adeguato che ciò avvenga con il rispetto degli adempimenti informativi concernenti l’andamento patrimoniale, finanziario ed economico cui sono tenuti gli imprenditori commerciali secondo il disposto dell’art. 2217 c.c.. Merita infine di essere ricordato che: qualora la s.n.c. o la s.a.s. partecipante alla fusione (e scissione) sia tenuta
alla redazione del bilancio secondo le norme previste per le società per azioni – ricorrendo i presupposti di cui all’art. 111 duodecies disp. att. c.c. – a tale più elaborata redazione debbano attenersi i suoi amministratori anche per la situazione patrimoniale di cui all’art. 2501 quater c.c.; qualora alla fusione (scissione) participi una società semplice, in relazione ad
essa, le norme in argomento devono essere coordinate con quelle che, per tale tipo societario prevedono la redazione del rendiconto (artt. 2261 e 2262 c.c.).

La disciplina relativa alla incorporazione di società possedute al novanta per cento (art. 2505 c.c.) deve ritenersi applicabile in via analogica anche in caso di fusione in cui la società incorporante sia interamente posseduta da altra società che detenga almeno il novanta per cento della società incorporanda.

Motivazione

Il d.lgs. 6/2003 ha esteso alcune delle semplificazioni previste per l’ipotesi di incorporazione di società interamente possedute alla fusione per incorporazione di società possedute al novanta per cento dalla incorporante.
La ratio di questa “semplificazione-agevolazione” risiede nel limitato peso che i soci di minoranza hanno nel capitale della società destinata alla incorporazione e nel fatto che la necessità del concambio riguarda soltanto tale marginale porzione di capitale: di qui la possibilità di omettere la nomina dell’esperto di cui all’art. 2501-sexies c.c., con l’introduzione, peraltro, del contemperamento costituito dall’attribuzione ai soci di minoranza del diritto di uscire dalla compagine sociale in cambio di un corri-spettivo determinato alla stregua dei criteri previsti per il recesso.
La massima n. 22 del 18 marzo 2004 ha sostenuto l’estensione delle semplificazioni di cui all’art. 2505 c.c. ad altre fattispecie per le quali sussiste una “eadem ratio”. Analoga estensione può operarsi per l’ipotesi di incorporazione di società possedute al novanta per cento con particolare riferimento al caso di incorporazione di società in cui il possesso del novanta per cento del capitale della incorporanda risiede non già in capo alla incorporante, ma in capo alla società che ne detiene l’intero capitale sociale.
Anche in questo caso il concambio riguarda solo l’esigua parte del capitale sociale detenuto dai soci di minoranza e la previsione normativa dell’art. 2505-bis c.c. tutela adeguatamente i soci di minoranza per i quali pare del tutto irrilevante il fatto che il novanta per cento del capitale sociale sia detenuto direttamente dalla incorporante o mediatamente attraverso la società che la controlla.

La riscattabilità delle azioni a norma dell’art. 2437-sexies c.c., intesa come soggezione delle stesse al potere di riscatto da parte della società o dei soci, può essere una delle caratteristiche ovvero l’unica caratteristica che le differenzia dalle altre azioni che compongono il capitale, concretandosi in tal modo “categoria”, a norma dell’art. 2348 secondo
comma. La stessa riscattabilità può inoltre essere prevista quale condizione in cui qualsiasi azione può incorrere, al verificarsi di particolari eventi (ad esempio, a seguito del mancato rispetto del diritto di prelazione o di altro vincolo statutario alla circolazione ovvero per il superamento di un predeterminato limite di possesso, sia verso l’alto che ver-so il basso). La soggezione di azioni o categorie di azioni al riscatto può essere stabilita, oltre che in sede di atto costitutivo, anche con successiva modifica statutaria, purché consti – ove si tratti di attribuire tale carattere ad azioni già in circolazione -il consenso dei titolari di tali azioni. Le azioni riscattabili possono essere invece previste con delibera assembleare adottata con le maggioranze normalmente richieste per le modificazioni dello statuto qualora:
-sia consentito (e non imposto) ai soci di trasformare le loro azioni in azioni riscattabili ovvero
-si tratti di aumento di capitale a pagamento con emissione di nuove azioni riscattabili, ovvero
-la riscattabilità sia prevista quale condizione in cui qualsiasi azione può incorrere al verificarsi di particolari situazioni e -al momento dell’inserimento -nessuno degli azionisti si trovi in tali situazioni (ad esempio, qualora sia previsto che il riscatto possa operare in caso di superamento di una determinata soglia di possesso azionaria, e
nessuno degli azionisti possieda, al momento dell’inserimento, quella quota).

Motivazione

La riforma – sulla scorta di quanto previsto dall’articolo 39 della seconda direttiva comunitaria – ha introdotto nelle regole della s.p.a. l’istituto delle azioni riscattabili, prima di quell’epoca previsto – nel nostro ordinamento – esclusivamente con riferimento ad una delle possibili forme di acquisto delle azioni proprie, ai sensi dell’articolo
2357 bis. Nel diritto previgente la dottrina, tuttavia, aveva tentato di ampliare gli esigui ambiti operativi tracciati dal diritto positivo, ipotizzando la riscattabilità quale sanzio-e per il caso di inadempimento dell’obbligo di prestazione accessoria, ai sensi dell’articolo 2345. La fattispecie cui l’articolo 2437 sexies (e così la massima) si riferiscono è quella
del riscatto per esercizio del relativo diritto potestativo da parte della società (o dei soci diversi dal socio “riscattato”); non viene quindi in considerazione la diversa situa-zione – pure considerata dalla dottrina – in cui il diritto di essere riscattato è riconosciuto al socio, situazione probabilmente più prossima al tema del recesso, e la cui diversa
qualificazione può produrre conseguenze applicative particolarmente pregnanti (nell’ambito del recesso la società che si trova ad acquistare azioni proprie non patisce il limite del 10 per cento del capitale sociale, mentre questo limite opera in tema di esercizio del riscatto, come risulta dal diverso tenore degli articoli 2437 sexies, ultimo periodo, e 2437 quater, quinto comma).
La riscattabilità può concretare (anche l’unica) caratteristica idonea alla sussistenza di categoria azionaria: a tale conclusione è possibile legittimamente pervenire accedendo alla tesi – già condivisa da questa commissione – che interpreta in senso estensivo il concetto di “diritti diversi”, quale fondamento della nozione di categoria di azioni, ossia nel senso più generale di qualsiasi situazione giuridica soggettiva (anche di soggezione, così) spettante al possessore delle azioni, in dipendenza di una norma statutaria avente come destinarie solo una parte e non tutte le azioni emesse dalla
medesima società. D’altra parte, il riconoscimento della natura di “categoria” (anche per gli effetti dell’articolo 2376) non è contestato neppure alle azioni ordinarie, allorché, in costanza di particolari prerogative positive riconosciute ad altra categoria azionaria, si profilino esigenze di tutela dei diritti residuanti alle ordinarie stesse.
Questa ricostruzione, coerente con l’indicazione legislativa, è idonea a consentire giusta applicazione dell’articolo 2376 – anche nel caso in cui la riscattabilità concreti l’unica caratteristica particolare – qualora si intendano modificare, in senso negativo, le regole della riscattabilità, e così – ad esempio – qualora si deliberi sulla riduzione (nei limiti di quanto di seguito indicato) del valore di liquidazione spettante alle azioni riscattate.
Per altro verso, il tenore letterale dell’articolo 2437 sexies (“le disposizioni..si applicano ..alle azioni o categorie di azioni.”) autorizza ad ammettere la riscattabilità quale generica condizione in cui ciascuna azione costituente il capitale sociale può incorrere, al verificarsi di particolari eventi, quali individuati, a titolo esemplificativo, nella massima.
È necessario chiarire che questa ipotesi, pur potendo teoricamente riguardare (anche) l’intero capitale sociale, non è impedita – a livello programmatico – dal limite del potere di acquisto al 10 per cento del capitale sociale, come sopra indicato; questo limite, infatti, (ove mancassero le condizioni diverse dall’acquisto delle azioni proprie per fare luogo al riscatto) rileverebbe nel momento di esercizio del riscatto, non impedendo invece la previsione statutaria di un riscatto potenzialmente esuberante il noto limite di acquisto delle azioni proprie.
In tema di emissione di azioni riscattabili (ovvero di introduzione del carattere della riscattabilità rispetto ad azioni già in circolazione), la massima aderisce al (più prudente) indirizzo che, sostanzialmente, esclude che ciò possa avvenire in mancanza del consenso del destinatario, fatto riferimento – tra l’altro – alla discussa materia della cosiddetta “conversione forzosa” in azioni di altra categoria, tema rispetto al quale la materia de qua comporta l’ancor più delicato effetto della potenziale estromissione dalla compagine sociale.
La massima non affronta, ma il tema è stato già esaminato dalla Commissione e il relativo pensiero è trasfuso in altri precedenti (si vedano le massime 85 e 86 – relative alla cosiddetta prelazione impropria – e 88, relativa alla covendita), la problematica relativa alla quantificazione del valore di liquidazione; è da ritenersi che – tenuto conto di quanto prevede l’articolo 2437, ultimo comma – non possano essere statutariamente previsti criteri di liquidazione dell’azione, in caso di riscatto, idonei a determinare l’attribuzione di valori significativamente inferiori a quelli derivanti dall’applicazione delle regole legali in tema di recesso.

E’ legittima la clausola statutaria di s.p.a. o s.r.l. che preveda la possibilità di nominare alla carica di amministratore una o più persone giuridiche o enti diverse dalle persone fisiche (“amministratore persona giuridica”), salvi i limiti o i requisiti derivanti da specifiche disposizioni di legge per determinate tipologie di società. Ogni amministratore persona giuridica deve designare, per l’esercizio della funzione di amministratore, un rappresentante persona fisica appartenente alla propria organizzazione, il quale assume gli stessi obblighi e le stesse responsabilità civili e penali previsti a carico degli amministratori persone fisiche, ferma restando la responsabilità solidale della persona giuridica amministratore. Le formalità pubblicitarie relative alla nomina dell’amministratore sono eseguite nei confronti sia dell’amministratore persona giuridica che della persona fisica da essa designata.

Motivazione

La massima, nell’affrontare il tema dell’amministratore persona giuridica di società di capitali, suggerisce una soluzione sia sotto il profilo dell’ammissibilità, sia sotto quello della disciplina applicabile.
Dal primo punto di vista, risultano convincenti i diversi argomenti e spunti interpretativi che inducono ad affermare, in linea di principio, l’ammissibilità dell’amministratore persona giuridica in tutti i tipi di società di capitali, fatta salva la
presenza di specifiche disposizioni normative o regolamentari che, nei confronti di talune tipologie di società, renda tale circostanza del tutto o in parte contraria al sistema normativo (si pensi, ad esempio, alle società con azioni quotate in mercati regolamentati, o alle società operanti in settori soggetti a regolamentazione e vigilanza, con particolari
prescrizioni nei confronti degli esponenti degli organi di amministrazione e con-trollo). Senza poter in questa sede esaurire e trattare in modo sufficientemente appro-fondito il tema in questione, ci si limita ad esporre in sintesi i principali motivi a sostegno della soluzione sopra sostenuta.
Dal punto di vista sistematico, si noti anzitutto che la configurabilità di un amministratore persona giuridica di un altro ente collettivo è espressamente o implicitamente sancita, nel nostro ordinamento, nei confronti di diverse tipologie di enti col-lettivi, anche di natura societaria: (i) così è per il gruppo europeo di interesse economico, per il quale la disciplina italiana di attuazione del regolamento comunitario (art. 5 del d.lgs. 240/1991) espressamente contempla tale ipotesi; (ii) analogamente dicasi per le società di persone, nei confronti delle quali è ormai dato quasi per scontato che l’amministrazione possa spettare anche a persone non fisiche, in virtù del combinato disposto degli artt. 2361, comma 2°, c.c., e 111-duodecies disp. att. c.c.; (iii) ancor più rilevante, per quanto riguarda le società azionarie e le società di capitali, è infine la norma contenuta nella disciplina della Società Europea (art. 47.1 reg. UE 2157/2001) -che rappresenta, è bene ricordarlo, un tipo sociale appartenente a tutti gli effetti al nostro ordinamento societario, annoverabile nel quadro delle società azionarie, assoggettato ad una disciplina già vigente, in quanto tale, anche nel nostro Paese -la quale, salva una contraria ed espressa norma interna (non esistente in Italia), afferma la possibilità di nominare quali amministratori anche le entità giuridiche diverse dalle persone fisiche. In questo quadro, pur nel silenzio delle norme del codice civile (invero invariate sul punto specifico), sembra sempre meno giustificabile la negazione delle soluzione positiva solo per le società di capitali, o per alcuna di esse.
Sempre sul piano sistematico, prendendo spunto dalla responsabilità amministrativa delle persone giuridiche (d. lgs. 231/2000), si è inoltre da taluni affermato che sarebbe contraddittorio che un ordinamento, il quale ha ormai «(sostanzialmente) su-perato la rigorosa preclusione sintetizzata nel brocardo societas delinquere non potest, resti ancora chiuso al riconoscimento della piena e “naturale” compatibilità tra persona giuridica e assunzione della carica di amministratore in una società di capitali». Non mancano poi spunti di rilievo, per quanto indiretti, anche nella disciplina
dettata per talune delle società di capitali. In tema di s.r.l., anzitutto, si può osservare che il modello legale prevede che gli amministratori, salva diversa disposizione dell’atto costitutivo, debbano essere soci, potendosi così replicare uno dei ragionamenti che conduce la dottrina quasi unanime ad ammettere l’amministratore persona giuridica nelle società di persone. Sempre per le s.r.l., inoltre, la legge espressamente consente la deroga al principio della competenza dell’assemblea dei soci alla nomina degli amministratori, i quali possono essere nominati da uno solo dei soci, oppure possono anche non essere soggetti a nomina, bensì designati dallo stesso atto costitutivo nella persona di uno dei soci (art. 2475 c.c.); ciò denota un ampio spazio di manovra all’autonomia statutaria in ordine alla struttura organizzativa dell’ente, che può liberamente abbandonare la struttura corporativa per adottare le più variegate combinazioni in ordine alla struttura ed al funzionamento della funzione gestoria.
Anche nella disciplina del tipo della s.a.p.a., del resto, vi sono spunti nel senso qui sostenuto. E’ infatti noto che, soprattutto sulla base della disposizione contenuta nell’art. 2455, comma 2, c.c., in virtù della quale “i soci accomandatari sono di diritto amministratori e sono soggetti agli obblighi degli amministratori della società per azioni”, autorevole dottrina argomenta ed afferma la piena compatibilità della figura dell’amministratore persona giuridica con il tipo dell’accomandita per azioni. Di qui, in considerazione della sua equiparazione agli amministratori di s.p.a., consegue pertanto un ulteriore motivo per sostenere la tesi più “liberale” anche nella figura principale della s.p.a.
Infine, anche l’esame comparatistico conforta e conferma quanto affermato nella presente massima. E’ infatti possibile riscontrare un orientamento complessivamente favorevole all’ammissibilità della figura dell’amministratore persona giuridica, anche in ordinamenti soggetti alle medesime norme contenute nelle direttive comunitarie concernenti la rappresentanza delle società azionarie e la rilevanza a questo fine della pubblicità legale, tramite i registri delle imprese (o istituti equiparabili) del diversi paesi dell’Unione Europea.
Due precisazioni paiono comunque opportune con riguardo alla clausola statutaria che prevede la nomina di un amministratore persona giuridica. Anzitutto è a dirsi che quanto sin qui affermato circa la legittimità di tale clausola non è volto a negare di per sé l’ammissibilità della nomina di un amministratore persona giuridica in mancanza di siffatta clausola; la questione si pone ovviamente su un piano diverso, che non viene affrontato direttamente nella presente massima, volta principalmente ad individuare un orientamento da applicare in sede di controllo di legittimità dell’atto costitutivo o dello statuto. In secondo luogo, è appena il caso di rilevare che il discorso sin qui svolto, pur essendo riferito genericamente alle società di capitali, assume una valenza diversa con riferimento alla clausola statutaria di s.a.p.a., nella quale lo stesso atto costitutivo “deve indicare i soci accomandatari” i quali “sono di diritto amministratori” (così il già ricordato art. 2455 c.c.). Una volta affermata la legittimità della clausola statutaria che contempli la nomina dell’amministratore persona giuridica, si deve individuare la disciplina applicabile. A tal proposito, sembra inevitabile, stante la mancanza di disposizioni normative direttamente riferibili alla fattispecie in esame, ricorrere all’applicazione analogica delle due norme già in vigore nel nostro ordinamento, che disciplinano, con principi tra loro identici, l’amministratore persona giuridica in enti collettivi aventi ad oggetto l’esercizio di attività economiche, ossia:
-l’art. 47.1 del reg. UE 2157/2001, in tema di Società Europea, ove si afferma che “la società o altra entità giuridica [nominata membro di un organo della SE] deve designare un rappresentante, persona fisica, ai fini dell’esercizio dei poteri dell’organo in questione”;
-l’art. 5 del d.lgs. 240/1991, in tema di Gruppo Europeo di Interesse Econo-mico, ove si afferma che:
“1. Può essere nominato amministratore anche una persona giuridica la quale esercita le relative funzioni attraverso un rappresentante da essa designato.
2. Nel caso di cui al comma 1, devono essere depositati presso il registro delle imprese la denominazione e la sede della persona giuridica amministratore nonché il cognome, il nome, il luogo e la data di nascita, il domicilio e la cittadinanza del rappresentante designato.
3. Il rappresentante assume gli stessi obblighi e le stesse responsabilità civili e penali previsti a carico degli amministratori persone fisiche, ferma restando la responsabilità solidale della persona giuridica amministratore.”
Sembra infatti innegabile l’eadem ratio di tali norme, rispetto alla questione in esame, posto che, sia nelle ipotesi da esse regolate, sia nel caso di amministratore persona giuridica di società di capitali, la finalità consiste nel consentire lo svolgimento della funzione gestoria dell’ente collettivo, garantendo la soddisfazione delle medesime esigenze, anche di tutela dei terzi e dei partecipanti all’ente, tenute in considerazione dalla disciplina legislativa prevista per gli amministratori persone fisiche. Dalle norme ora citate, pertanto, emergono chiaramente i seguenti principi, applicabili in via analogica anche agli amministratori persone giuridiche di società di capitali (e di società di persone):
(a) la necessità della designazione di un “rappresentante persona fisica”, che esercita le funzioni di amministrazione; a tal riguardo va precisato che non necessariamente il rappresentante persona fisica deve coincidere con il rappresentante legale della persona giuridica amministratore, posto che altrimenti si tratterebbe di un istituto sostanzialmente privo di senso; nello stesso tempo, sembra ragionevole affermare che la designazione debba riferirsi ad una persona appartenente all’organizzazione in senso lato dell’ente persona giuridica, rientrando cioè nel concetto degli “ausiliari dell’imprenditore”, attraverso i quali può essere svolta l’attività (in linea di massima, ma non necessariamente) d’impresa della persona giuridica amministratore; va altresì sottolineato che entrambe le norme citate impongono chiaramente che la designazione abbia ad oggetto una sola persona fisica, rendendosi quindi assai dubbia la compatibilità di una pluralità di “designati” (e la legittimità di una clausola che ciò preveda); si deve comunque ritenere che la designazione, quale atto gestorio della persona giuridica amministratore, sia liberamente modificabile da quest’ultima in qualsiasi momento,
senza che ciò debba “passare” da una decisione o deliberazione della società amministrata; del resto, la designazione altro non sarebbe che una semplice “investitura”, da parte della persona giuridica amministratore, della funzione e dei poteri di amministrazione e di rappresentanza, in quanto conferiti dalla società amministrata alla persona giuridica amministratore;
(b) l’assoggettamento del rappresentante persona fisica ai medesimi obblighi e responsabilità previsti dalla legge nei confronti dell’amministratore persona fisica, in solido con la persona giuridica amministratore; in questo modo, si evita che l’istituto dell’amministratore persona giuridica finisca col divenire una scorciatoia verso forme di esenzione o limitazione dei compiti e delle responsabilità degli amministratori;
(c) l’applicazione delle formalità pubblicitarie anche nei confronti del rappresen-tantepersona fisica e conseguentemente l’applicazione anche a tale designazione delle regola di pubblicità legale dettate in tema di rappresentanza delle società di capitali (in particolare in relazione all’opponibilità e ai limiti di rilevanza dei vizi della nomina); al riguardo si può osservare che la designazione del rappresentante persona fisica da parte della persona giuridica amministratore costituisce un atto (gestorio) di quest’ultima, che si affianca, completandola, alla nomina dell’amministratore persona giuridica da parte della società amministrata; di conseguenza, ai fini dell’iscrizione della nomina e della designazione, possono ipotizzarsi le seguenti ipotesi: (i) l’accettazione dell’amministratore persona giuridica e la sua designazione di un rappresentante persona fisica precedono la nomina da parte della società amministrata, la cui deliberazione di nomina recepisce e prende atto sia dell’accettazione che della designazione; (ii) venga prima assunta la deliberazione di nomina dell’amministratore persona giuridica da parte della società amministrata, e poi intervenga l’accettazione dell’amministratore persona giuridica e la sua designazione di un rappresentante persona fisica. Se l’amministratore persona giuridica è una società o un ente di diritto italiano, è plausibile pensare che entrambe le deliberazioni -quella dell’assemblea della società amministrata (nomina) e quella dell’organo amministrativo dell’amministratore persona giu-ridica (designazione della persona fisica) -siano depositate per l’iscrizione nel registro delle imprese (anche con un’unica domanda) nelle consuete forme (ossia per estratto autentico). Se invece l’amministratore persona giuridica è una società straniera, si deve ritenere che l’atto di designazione della persona fisica, anch’esso da depositarsi in forma di estratto autentico o di scrittura privata autenticata, debba rispettare le norme previste per l’efficacia in Italia degli atti esteri (legalizzazione o apostille, salvi i casi di diretta efficacia dell’atto notarile estero, nonché deposito in atti di notaio ai sensi dell’art. 106 l.not.).

E’ legittima la deliberazione di aumento di capitale sociale a pagamento, con la quale l’assemblea straordinaria demandi all’organo amministrativo, anche con facoltà di delega a singoli amministratori, la determinazione del prezzo di emissione delle azioni di compendio dell’aumento, senza che ciò costituisca delega di aumento di capitale agli amministratori ai sensi dell’art. 2443 c.c.
Nei soli casi di aumento con esclusione o non spettanza del diritto di opzione, ai sensi dell’art. 2441, commi 4 e 5, c.c., è tuttavia necessario, affinché non si configuri una delega ai sensi dell’art. 2443 c.c., che la deliberazione assembleare di aumento, ove non determini il prezzo di emissione in modo puntuale, stabilisca un criterio di determinazione del prezzo o quanto meno un limite minimo del prezzo, rispetto ai quali possa essere rilasciato (salva unanime rinuncia della totalità dei soci) il parere di “congruità” di cui all’art. 2441, comma 6, c.c., o l’attestazione di “corrispondenza” di cui all’art. 2441, comma 4, secondo periodo, c.c.

Motivazione

La massima si occupa della qualificazione delle delibere assembleari di aumento di capitale con cui si deleghi all’organo amministrativo la determinazione del puntuale prezzo di emissione delle azioni, e recepisce, sul tema, gli esiti ormai consolidati della migliore dottrina e delle (peraltro non numerosissime) pronunce giurisprudenziali, esiti, peraltro, già sottesi alle riflessioni contenute nella Massima n. 8 del 23 marzo 2004.

I problemi affrontati dalla massima consistono, come si è detto, in problemi di natura qualificatoria. La legittimità della delibera assembleare di delega agli amministratori della facoltà di determinare il prezzo di nuove emittende azioni non può infatti di per se stessa esser messa in discussione. Si tratta, piuttosto, di stabilire se una siffatta delibera debba esser qualificata alla stregua di una delega di aumento di capitale all’organo amministrativo ai sensi dell’art. 2443 c.c., o se invece essa possa esser qualificata come una delibera di aumento di capitale di per sé completa e perfetta, con ciò considerando la determinazione del prezzo di emissione come momento meramente esecutivo dell’operazione di aumento di capitale.

In realtà, la scelta della più appropriata risposta a tale interrogativo dipende a sua volta dalla individuazione di quelli che, più in generale, si ritengano esser gli elementi costitutivi imprescindibili della fattispecie “delibera di aumento di capitale”. Ed è appena il caso di sottolineare come notevoli siano le conseguenze dell’opinione che si voglia sul punto condividere: ove una determinata delibera assembleare di aumento di capitale dovesse esser considerata come rilascio di delega ai sensi dell’art. 2443 c.c., anziché come delibera di aumento di capitale completa e perfetta, da un lato ad essa dovrebbe applicarsi una disciplina non necessariamente uguale a quella propria delle delibere di aumento di capitale vere e proprie (ad esempio in relazione ai termini per la sua esecuzione o alle maggioranze richieste), e dall’altro lato alle successive determinazioni degli amministratori dovrebbero applicarsi le disposizioni codicistiche relative alle delibere di modifica statuaria (verbale per atto pubblico, iscrizione presso il Registro delle Imprese, ecc.).

Ebbene, la massima, come regola generale, fa propria la tesi secondo cui il prezzo di emissione delle azioni non rappresenta necessariamente un elemento costitutivo della delibera di aumento di capitale. Pertanto, il mandato conferito dall’assemblea agli amministratori per la determinazione di detto prezzo non darà necessariamente luogo a delega ex art. 2443 c.c., potendo semplicemente dare luogo – ad anzi dando nella normalità dei casi luogo – ad un mandato che si riferisce al momento ed alle modalità della esecuzione di una delibera già perfetta di aumento di capitale. Con il che, aggiunge la massima, nessun ostacolo nemmeno si pone alla ulteriore delega della scelta in punto determinazione del prezzo di emissione delle azioni da parte dell’eventuale Consiglio di Amministrazione a favore di singoli suoi singoli componenti, non trattandosi di decisione coperta da alcuna riserva di competenza collegiale.

La tesi, solida anche nella prassi, poggia su almeno tre considerazioni. In primo luogo, nessuna disposizione di legge impone in via generale che sia l’assemblea a determinare il prezzo di emissione delle azioni di compendio di un aumento di capitale; in secondo luogo, fintanto che l’aumento di capitale rispetti il diritto di opzione, la misura del prezzo di emissione rimane tendenzialmente neutra per il socio; in terzo luogo, ed infine, la determinazione del prezzo di emissione non incide in via diretta sulla modifica statutaria cui l’aumento di capitale dà luogo, e quindi il mandato per la sua puntuale determinazione non implica una spogliazione (che invece è propria della delega ai sensi dell’art. 2443 c.c.) da parte dei soci ed a favore degli amministratori della competenza, appunto, a modificare lo statuto.

La soluzione, proprio per le considerazioni testè svolte, deve invece esser parzialmente diversa laddove la delibera di aumento di capitale contempli l’esclusione o la non spettanza dell’opzione ai sensi dell’art. 2441, commi 4 e 5, c.c.. Infatti, in primo luogo, le disposizioni codicistiche richiedono in tali ipotesi che la deliberazione di aumento di capitale “determin[i] il prezzo di emissione delle azioni”(art. 2441, comma 5), ed in secondo luogo – e soprattutto – la misura del prezzo di emissione costituisce nei casi ora discussi un elemento determinate per le valutazioni degli attuali soci, poiché esso costituisce, volendo usare una espressione di estrema sintesi, il corrispettivo del sacrificio del loro diritto di opzione; ed è proprio in virtù di una siffatta funzione “compensatoria” che il prezzo di emissione delle azioni deve rispettare i parametri e criteri stabiliti dal legislatore e deve essere condiviso, nel contesto della deliberazione di aumento di capitale, da un organo indipendente (collegio sindacale o società di revisione: art. 2441, comma 4 secondo periodo, e 2441, comma 5).

Peraltro, il fatto che negli aumenti di capitale senza opzione il prezzo delle azioni assolva ad una siffatta funzione “compensatoria” consente di interpretare la prescrizione che la delibera di aumento di capitale determiniil prezzo di emissione delle azioni nel senso di ritenere sufficiente che essa stabilisca, anziché il prezzo puntuale, anche solo un criterio di determinazione o un limite minimo del prezzo stesso, idoneo ad assicurare che la funzione compensativa più volte menzionata sia assicurata già al momento della delibera assembleare. Ciò che rimane imprescindibile, affinché la determinazione assembleare non debba qualificarsi come delega ai sensi dell’art. 2443 c.c., è che il criterio o il limite minimo del prezzo determinato dall’assemblea permetta al soggetto  competente di rilasciare il parere di congruità di cui all’art. 2441, comma 6, c.c. o l’attestazione di corrispondenza di cui all’art,. 2441, comma 4, secondo periodo, c.c. (peraltro a loro volta rinunziabili con il consenso  della totalità dei soci), dal momento che è con tale parere che si completa il presidio – che deve sussistere al momento della “delibera di aumento di capitale” e non soltanto al momento della esecuzione di esso – previsto dal legislatore a tutela del sacrificio subito dai soci attuali.

E’ legittima la deliberazione di società di capitali con la quale vengono utilizzate (ai fini di un aumento di capitale gratuito o di una copertura di perdite) riserve “da capitale” formatesi, anche successivamente all’ultimo bilancio approvato con un versamento effettuato entro la deliberazione medesima. Ciò può avvenire, ad esempio, qualora:
a) si utilizzi una riserva sovrapprezzo azioni o quote, formatasi in sede di esecuzione di un aumento di capitale a pagamento contestualmente deliberato, sottoscritto e liberato nell’ambito della medesima riunione assembleare;
b) si utilizzi una riserva da versamenti in conto capitale o da versamenti a fondo perduto, formatasi mediante versamenti di alcuni o di tutti i soci, effettuati contestualmente alla riunione assembleare o consiliare in cui se ne faccia uso, ovvero nel periodo tra la data di riferimento dell’ultimo bilancio approvato e la riunione medesima.

Motivazione

Spesso, nel corso dell’esercizio sociale, vengono effettuati nelle casse della società versamenti che determinano, legittimamente, la formazione di poste di patrimonio netto; tali versamenti vengono registrati nel libro giornale e, una volta chiuso l’esercizio in cui sono stati effettuati, trovano collocazione, nello stato patrimoniale del bilancio di esercizio, tra le riserve.

Si può porre il problema di valutare se questi versamenti (i) costituiscano e possano essere qualificati come “riserve” anche prima della loro iscrizione in un bilancio regolarmente approvato e se (ii) anche indipendentemente da tale qualificazione, possano essere immediatamente  utilizzati per la copertura di perdite ovvero per incrementare gratuitamente il capitale sociale.

La prima questione sembra non avere rilevanza decisiva: infatti, se da un lato – riconosciuta alla riserva la natura di componente ideale del netto – si potrebbe sostenere che tale qualificazione possa discendere solo dalla approvazione del bilancio che ne prevede la relativa appostazione, dall’altro lato non appare comunque necessaria la (preventiva) qualificazione come riserva del versamento in denaro da parte dei soci, registrato come tale nella contabilità sociale, al fine di un suo immediato (i.e. contestuale alla deliberazione) utilizzo: si pensi al caso del versamento in denaro destinato a copertura di perdite ovvero effettuato al fine di liberare le azioni o quote sottoscritte, versamento cui consegue immediatamente l’effetto, senza necessità di ulteriori verifiche.

Argomento contrario alla soluzione in senso positivo della seconda questione non pare rinvenirsi nella lettera degli artt. 2442-2481-ter c.c. in tema di aumento gratuito, che prevede l’imputazione a capitale delle riserve e degli altri fondi iscritti in bilancio, in quanto disponibili: da tale operazione, spesso definita di natura puramente contabile, consegue in realtà per i soci l’assoggettamento al regime vincolistico del capitale di una somma altrimenti diversamente e più liberamente disponibile, il che, a ben vedere, è lo stesso effetto raggiunto dall’immediato utilizzo (mediante imputazione a capitale) del sopraprezzo versato ma non ancora risultante quale riserva da un bilancio approvato.

Pertanto, anche nel caso di aumento di capitale a titolo gratuito, il riferimento, contenuto negli artt. 2442 e 2481-ter c.c., all’iscrizione in bilancio delle riserve e degli altri fondi utilizzabili per l’imputazione al capitale, va inteso, in caso di apporti in denaro, nel senso sostanziale della idoneità delle poste utilizzate ad essere raffigurate nelle riserve del bilancio da approvare a fine esercizio, ma non della concreta iscrizione in un bilancio già approvato; le suddette norme, infatti, a differenza di quanto previsto dall’art. 2412 c.c. in caso di emissione di obbligazioni, non contengono alcun riferimento all’ultimo bilancio approvato.

E’ legittima la scissione contemporanea di due società mediante assegnazione di una parte del loro patrimonio a favore di una medesima società beneficiaria, sia essa preesistente (nel qual caso potrà darsi luogo o a due distinti atti di scissione o a un unico atto di scissione con la partecipazione di tutte le società coinvolte nell’operazione), ovvero di nuova costituzione (nel qual caso si darà luogo necessariamente ad un unico atto di scissione con il quale si dà esecuzione ad un unico progetto di scissione approvato da tutte le società coinvolte nell’operazione).
La scissione “doppia” a favore di una medesima beneficiaria può inoltre essere configurata, per ciascuna delle società scisse, sia come scissione parziale che come scissione totale.

Motivazione

E’ legittima la scissione contemporanea di due società mediante assegnazione di una parte del loro patrimonio a favore di una medesima società beneficiaria, sia essa preesistente (nel qual caso potrà darsi luogo o a due distinti atti di scissione o a un unico atto di scissione con la partecipazione di tutte le società coinvolte nell’operazione), ovvero di nuova costituzione (nel qual caso si darà luogo necessariamente ad un unico atto di scissione con il quale si dà esecuzione ad un unico progetto di scissione approvato da tutte le società coinvolte nell’operazione).
La scissione “doppia” a favore di una medesima beneficiaria può inoltre essere configurata, per ciascuna delle società scisse, sia come scissione parziale che come scissione totale.

La presente Massima n. 104 è abrogata e sostituita dalla Massima n. 120 del 5 aprile 2011, in seguito al d.lgs. 224/2010, entrato in vigore il giorno 8 gennaio 2011

Il “valore equo ricavato da un bilancio approvato da non oltre un anno” di cui all’art. 2343-ter, comma 2, lett. a), c.c., consiste nel valore correttamente iscritto in un bilancio approvato – nei tempi e con i requisiti richiesti dalla norma stessa – a prescindere da fatto che: (i) il bilancio sia redatto secondo i principi contabili IAS/IFRS o secondo le norme e i principi contabili emanati da ogni Stato membro in ossequio alla quarta direttiva comunitaria (Direttiva 78/660/CEE); (ii) il bene o i beni da conferire siano iscritti in bilancio con il criterio del “valore equo” o con altro criterio, purché siano iscritti in conformità ai criteri stabiliti dalle norme e ai principi applicabili nel caso concreto.
Affinché il valore risultante dal bilancio possa costituire il parametro di riferimento per la valutazione dei beni oggetto di conferimento in s.p.a., occorre:
a) che si tratti del bilancio di esercizio, approvato da non oltre un anno, che sia riferito ad una data non anteriore alla chiusura dell’ultimo esercizio per il quale sia scaduto il termine legale di approvazione;
b) che il bilancio sia stato nel caso concreto sottoposto a controllo o revisione contabile ai sensi degli artt. 2409-bis e ss. c.c. o degli artt. 155 e ss. TUF, sempre che il revisore non abbia espresso rilievi in ordine alla valutazione dei beni oggetto del conferimento o non abbia espresso giudizio negativo sul bilancio o non abbia rilasciato una dichiarazione di impossibilità di esprimere un giudizio (ai sensi dell’art. 2409-ter, comma 3, c.c., e dell’art. 156, comma 3 TUF);
c) che si tratti, in alternativa, di un bilancio infrannuale (ad esempio il bilancio di fusione ex art. 2504-quater c.c.) avente le medesime caratteristiche e redatto secondo le medesime norme del bilancio d’esercizio, approvato dall’assemblea e sottoposto a revisione contabile con i medesimi esiti di cui sopra, riferito ad una data non anteriore alla chiusura dell’ultimo esercizio per il quale sia scaduto il termine legale di approvazione.

Motivazione

Il sistema di valutazione dei conferimenti in natura, previsto dall’art. 2343-ter, comma 2, lett. a), in “alternativa” al regime ordinario di cui all’art. 2343 c.c., si basa sul valore contabile dei beni da conferire, risultante da un bilancio già redatto e approvato.

La massima propone una soluzione interpretativa, in relazione a tale valutazione alternativa, con particolare riguardo ad alcuni profili attinenti il bilancio da cui possono essere tratti i valori da assumere quali parametri di verifica della copertura del capitale sociale (sia in sede di costituzione che in sede di aumento del capitale stesso). Più specificamente, ci si interroga sulle seguenti questioni: (i) se il bilancio debba essere necessariamente redatto secondo i principi contabili internazionali IAS/IFRS e se i beni oggetto di conferimento debbano essere necessariamente iscritti secondo il criterio del “fair value“; (ii) quale sia il grado di “aggiornamento temporale” necessario per poter conto dei valori risultanti dal bilancio; (iii) come debba intendersi il requisito della “relazione di revisione” senza rilievi critici; (iv) se possa essere utilizzato anche un bilancio diverso dal bilancio d’esercizio e a quali condizioni.

(i) Il “valore equo” di un bene iscritto in un bilancio rappresenta una nozione ormai facente parte del diritto contabile italiano e corrisponde alla nozione di fair value, come definita e disciplinata dai principi contabili internazionali, resi applicabili nel nostro ordinamento dai regolamenti comunitari di adozione e come tali recepiti dal d.lgs. 38/2005. A prima vista, pertanto, non parrebbe esservi alcun dubbio che la disposizione in esame trovi diretta applicazione con riferimento a tutti i cespiti che presentino le due seguenti caratteristiche: (i) siano iscritti in un bilancio redatto, in via obbligatoria o facoltativa, secondo i principi contabili internazionali IAS/IFRS; e (ii) siano valutati, in tale bilancio, con il criterio del fair value in conformità ai principi contabili medesimi.

Sebbene sia proprio questa la lettura fornita dalla stessa Relazione allo schema governativo del decreto legislativo, qualche dubbio in realtà sorge laddove ci si chieda se davvero solamente i beni iscritti secondo il criterio del valore equo in un bilancio redatto secondo gli IAS/IFRS possano essere assoggettati alla modalità di valutazione dei conferimenti di cui all’art. 2343-ter, comma 2, lett. a), c.c., oppure se lo stesso trattamento non possa essere riservato anche ad altri cespiti iscritti con altri criteri nei bilanci IAS/IFRS o anche ai cespiti iscritti in bilanci non IAS/IFRS. L’affermazione contenuta nella Relazione, del resto, finisce per essere apodittica, posto che si fonda unicamente sul tenore letterale della Seconda Direttiva, senza peraltro rendere conto del fatto che la stessa Direttiva utilizza il medesimo termine “valore equo” anche con riferimento alla valutazione effettuata dall’esperto indipendente, che non necessariamente coincide con il fair value dei principi contabili internazionali. Anzi, la Seconda Direttiva si riferisce anzitutto e in prima battuta, nell’art. 10, par. 2, ad un concetto generico di “valore equo” che sia “già stato valutato da un esperto (.) conformemente ai principi e ai criteri generalmente riconosciuti nello Stato membro per il tipo di attività da cui è costituito il conferimento”, con ciò lasciando intendere, che non si tratta in questo caso, in senso stretto, del fair value dei principi IAS/IFRS, posto che altrimenti non avrebbe senso il rinvio ai criteri riconosciuti nello Stato membro per la tipologia di beni costituenti il conferimento.

Questo argomento letterale, basato sull’uso della locuzione “valore equo” da parte sia della Seconda Direttiva (nei par. 2 e 3 dell’art. 10 bis) sia della nuova norma italiana (nelle lett. a) e b) del secondo comma dell’art. 2343-ter c.c.), sembra dimostrare che la questione non possa essere risolta e archiviata – nel senso voluto dalla Relazione – sulla base della lettera della legge, poiché è lo stesso tenore letterale della norma che mostra i propri limiti e non assume dunque rilevanza decisiva. In altre parole, sebbene di regola l’espressione “valore equo” abbia un significato ben preciso nella legislazione comunitaria e italiana, in questo caso si tratta di una locuzione a cui non può essere automaticamente attribuito quel preciso significato, bensì un significato da ricostruire sulla base di tutti gli elementi interpretativi offerti dal sistema di norme in cui essa è utilizzata.

La massima, su tali basi, accoglie la tesi, già sostenuta da parte della dottrina, in forza della quale assumerebbero rilievo, quale parametro di valutazione della copertura del capitale sociale ai sensi dell’art. 2343-ter, comma 2, lett. a), c.c., i valori “correttamente iscritti” in un bilancio approvato, a prescindere dal fatto che: (i) il bilancio sia redatto secondo i principi contabili IAS/IFRS o secondo le norme e i principi contabili emanati da ogni Stato membro in ossequio alla quarta direttiva comunitaria (Direttiva 78/660/CEE); (ii) il bene o i beni conferiti siano iscritti in bilancio con il criterio del “valore equo” o con altro criterio, purché siano iscritti in conformità al o ai criteri stabiliti dalle norme e ai principi applicati nel caso concreto. Gli argomenti per avallare tale interpretazione sono i seguenti.

In primo luogo, nell’ambito dei bilanci redatti secondo i principi IAS/IFRS, lo stesso fair value non rappresenta sempre, a ben vedere, un criterio che stabilisce a che valore si iscrive un bene in bilancio, bensì un criterio che stabilisce come si “aggiorna” il valore di un bene dopo la sua prima iscrizione. Così è, ad esempio, per gli immobili, gli impianti e i macchinari, secondo lo IAS 16, in base al quale tali cespiti sono in ogni caso iscritti secondo il criterio del costo, mentre la valutazione successiva alla rilevazione iniziale può essere effettuata o secondo il “modello del costo” o al fair value secondo il “modello della rideterminazione del valore”, salvi i principi di riduzione di valore delle attività, di cui allo IAS 36. Risulta quindi difficile comprendere come lo stesso bene, iscritto al costo, non possa essere conferito a valori contabili – in applicazione dell’art. 2343-ter, comma 2, lett. a), c.c. – durante il primo esercizio sociale dopo la prima iscrizione (posto che il suo valore non rappresenta, a rigore, il fair value, bensì il costo), bensì possa esserlo negli esercizi successivi, qualora (e a condizione che) sia adottato il modello della rideterminazione del valore.

In secondo luogo, sempre in ambito IAS/IFRS, non si vedono ragioni per circoscrivere l’applicabilità del regime alternativo ai soli beni e cespiti valutati al fair value, escludendo quelli iscritti al costo o secondo gli altri criteri previsti dai principi contabili internazionali, soprattutto laddove si ponga mente al fatto che l’applicazione dei criteri di valutazione al fair value non comportano una maggior “garanzia” di copertura del valore imputato a capitale sociale in sede di costituzione della società, né di maggior “prudenza” nella determinazione del “valore limite” che può essere utilizzato per liberare le azioni di nuova emissione. Anzi, parrebbe proprio dirsi il contrario, anche nell’ambito degli stessi principi contabili IAS/IFRS, se non forse in casi particolari nei quali una forte diminuzione di valori possa essere rilevata “prima” qualora si applichi il fair value, piuttosto che applicando altri criteri.

In terzo luogo – ed ora passiamo ai bilanci redatti secondo le norme e i principi contabili emanati dalle legislazioni nazionali in adeguamento alla Quarta Direttiva – si possono estendere ai bilanci non IAS/IFRS le medesime osservazioni da ultimo raggiunte nell’ambito dei principi contabili. Nel confronto tra gli uni e gli altri, infatti, parrebbe potersi dire, pur con un necessario grado di approssimazione, che il valore “coretto” (ossia conforme alle norme e ai principi contabili nazionali) risultante dai bilanci non IAS/IFRS non sia di per sé meno significativo, al fine di fungere da parametro “alternativo” per la copertura del capitale sociale formato a fronte di un conferimento in natura, rispetto al valore “equo” risultante dai bilanci IAS/IFRS in caso di applicazione del criterio del fair value. Del resto, un minimo grado di approssimazione è comunque un connotato caratteristico della stessa norma qui in commento, che, a fini di semplificazione dei conferimenti in natura, “prende per buoni” i valori già risultanti da un precedente bilancio approvato, accontentandosi di richiedere all’uopo una “decisione” degli amministratori ed una loro verifica di insussistenza di fatti nuovi rilevanti dopo la data di riferimento del bilancio.

(ii) Con riferimento al grado di aggiornamento temporale del bilancio da prendere in considerazione per rilevare il valore dei beni conferiti, l’esegesi della norma deve superare alcuni ostacoli, in parte dovuti ad una tecnica legislativa non del tutto immune da rilievi critici. La norma italiana, infatti, si discosta sotto questo profilo dalla direttiva comunitaria, la quale pone un diverso limite temporale, dovendosi trattare del bilancio dell’esercizio precedente. Nonostante ciò – e malgrado la scarsa consapevolezza dimostrata anche nella Relazione – occorre in ogni caso cercare di dare alla norma il significato più congruo, compatibile con il suo tenore letterale e meno distante possibile dalla direttiva comunitaria.

Per un verso, non sembra ci si possa accontentare della circostanza che la approvazione del bilancio non sia intervenuta da più di un anno, non essendo evidentemente idoneo un bilancio riferito a due o tre esercizi precedenti, pur se approvato – tardivamente – da meno di un anno. Per altro verso, sembra doversi escludere l’idoneità dei bilanci pur tempestivamente approvati, qualora sia stato nel frattempo approvato il bilancio dell’esercizio successivo. La ricostruzione più soddisfacente della norma, pertanto, conduce ad affermare che devono essere ritenuti idonei i soli bilanci che siano approvati da non oltre un anno e che al contempo sianoriferiti ad una data non anteriore alla chiusura dell’ultimo esercizio per il quale sia scaduto il termine di approvazione previsto dalla legge.

(iii) Il terzo profilo esaminato dalla massima riguarda il requisito richiesto in ordine alla circostanza che il bilancio sia “sottoposto a revisione legale“. Si legge nella Relazione che la norma comunitaria “rinvia alla revisione legale di cui alla direttiva 2006/43/CE attualmente in corso di recepimento” e che “si è preferito pertanto utilizzare la denominazione di revisione legale piuttosto che quella di controllo contabile utilizzata dall’articolo 2409-bis, al fine di tenere conto delle prossime modifiche normative”. Su tali basi si ritiene che il riferimento alla “revisione legale” valga a comprendere tutte le forme di controllo o revisione contabile cui sono soggetti i bilanci d’esercizio di tutte le società per azioni, vuoi ai sensi degli artt. 2409-bis e seguenti c.c., vuoi ai sensi degli artt. 155 e seguenti TUF. Decisiva in tal senso è la esatta corrispondenza “contenutistica” dell’attività di revisione contabile ai sensi di entrambe le discipline, quale risultante, da un lato, dall’art. 2409-ter c.c., e, dall’altro, dagli artt. 155 e 156 TUF.

Né del resto vi sono ragioni per discriminare a seconda del soggetto cui viene affidato il compito di svolgere il controllo o la revisione contabile, a seconda che si tratti del collegio sindacale, di un revisore persona fisica, di una società di revisione “ordinaria” o di una società di revisione iscritta all’albo speciale tenuto dalla Consob ai sensi dell’art. 161 TUF. Allo stato attuale, infatti, il nostro ordinamento reputa che tutti i soggetti ora ricordati possano svolgere in modo idoneo la medesima attività e la debbano svolgere con sostanziale identità di contenuti e risultati (che sfociano essenzialmente nella “relazione di revisione” sul bilancio), pur se non tutti i soggetti medesimi possano svolgerla nei confronti di tutte le società per azioni.

(iv) Sotto l’ultimo aspetto qui considerato, si ritiene che possa trattarsi, in alternativa al bilancio di esercizio, di un bilancio infrannuale (ad esempio il bilancio di fusione ex art. 2504-quater c.c.) avente le medesime caratteristiche e redatto secondo le medesime norme del bilancio d’esercizio, approvato dall’assemblea e sottoposto a revisione contabile con i medesimi esiti di cui sopra, riferito ad una data non anteriore alla chiusura dell’ultimo esercizio per il quale sia scaduto il termine legale di approvazione. In questo modo si può considerare equivalente la rappresentazione contabile dalla quale si trae il valore che assume ruolo di parametro per la verifica del valore di conferimento, in luogo della perizia di cui all’art. 2343 c.c.

La “valutazione precedente di non oltre sei mesi il conferimento” prevista dall’art. 2343-ter, comma 2, lett. b), c.c., può consistere sia in una valutazione commissionata ed eseguita al solo fine di effettuare il conferimento avvalendosi del regime alternativo di cui agli artt. 2343-ter e seguenti c.c., sia in una valutazione già eseguita ad altri fini, purché rispondente ai requisiti richiesti dalla norma sopra citata.
La perizia di cui ci si avvale ai fini del conferimento ai sensi dell’art. 2343-ter, comma 2, lett. b), c.c., non deve essere necessariamente asseverata di giuramento.
Il termine di sei mesi richiesto dalla norma decorre dalla data a cui è riferita la valutazione peritale e deve ritenersi rispettato: (i) in sede di costituzione della società, qualora entro i sei mesi sia sottoscritto l’atto costitutivo; (ii) in sede di aumento di capitale, qualora entro i sei mesi sia eseguito il conferimento in natura.

Motivazione

La massima esamina tre questioni interpretative che riguardano la seconda tipologia di valutazione “alternativa” dei conferimenti in natura in società per azioni, basata su una precedente stima, non effettuata ai sensi dell’art. 2343 c.c.. In particolare, si fa riferimento a quanto segue: (i) la possibilità di avvalersi di una stima commissionata ad hoc per il conferimento, oltre che di una stima già effettuata ad altri fini; (ii) la necessità di asseverare di giuramento la stima utilizzata ai sensi dell’art. 2343-ter, comma 2, lett. b), c.c.; (iii) il grado di aggiornamento temporale della stima, rispetto al conferimento e/o alla deliberazione di aumento del capitale sociale.
(i) Con riferimento al primo profilo, il dubbio nasce dal fatto che dalla Direttiva 2006/68/CE, modificativa della Seconda Direttiva, sembrerebbe evincersi come l’intento del legislatore fosse di consentire alle società di evitare il ricorso ad una apposita perizia giurata allorché siano già disponibili altre valutazioni dei medesimi beni da conferire, sufficientemente attendibili, costituite vuoi dai prezzi di un mercato regolamentato, vuoi dai valori contabili cui il bene si trova già iscritto in un bilancio, piuttosto che da un’altra valutazione già effettuata con modalità differenti. Emblematico in tal senso è il terzo “Considerando” della direttiva, ove si legge che “gli Stati membri dovrebbero avere la facoltà di permettere alle società per azioni . di non dover ricorrere ad un’apposita valutazione da parte di un esperto, qualora già esista un parametro di riferimento chiaro per la valutazione del conferimento”. Tuttavia, non mi sembra potersi dire che un simile intento si sia tradotto in una disciplina giuridica di contenuto corrispondente e che la “valutazione precedente di non oltre sei mesi”debba necessariamente preesistere al momento in cui si decide di effettuare il conferimento e non possa pertanto essere commissionata ad hoc al fine di dar luogo al conferimento stesso.
Diversi argomenti militano in tal senso: (i) la lettera della norma non allude in alcun modo ai motivi per cui deve essere eseguita la valutazione, né al momento in cui deve essere conferito l’incarico all’esperto; (ii) difficilmente potrebbe essere attribuita rilevanza giuridica ai motivi per cui viene conferito l’incarico di una valutazione, nei mesi che precedono un conferimento in natura, soprattutto se si pensa alla costituzione di una società per azioni da parte di una o più persone fisiche, giacché si finirebbe per dare rilievo agli intenti psicologici del futuro socio che commissiona una valutazione; (iii) la stessa Relazione al decreto legislativo riconosce che “è probabile che la valutazione di cui alla lettera b) dell’articolo 2343-ter, secondo comma, sia ab origine preordinata al conferimento, esattamente come quella di cui all’articolo 2343, primo comma”; (iv) l’attribuzione di un incarico appositamente finalizzato al conferimento in natura, anche per la valutazione in questione, è del tutto coerente con il quarto comma dello stesso art. 2343-ter c.c., nella parte in cui dispone che “l’esperto di cui al secondo comma, lettera b), risponde dei danni causati alla società, ai soci e ai terzi”, posto che la responsabilità verso soggetti diversi dal committente si giustifica appieno solo qualora l’esperto abbia assunto l’incarico sapendo della sua finalità di utilizzo (tema, questo, che sarà ripreso nel seguito di questo paragrafo).
(ii) Il secondo profilo concerne invece i requisiti formali della stima, ed in particolare la necessità o meno che essere sia giurata avanti l’autorità giudiziaria ovvero un notaio. La soluzione negativa è da preferirsi, non potendosi in alcun modo derivare tale requisito, non menzionato dalla legge, da un confronto con l’art. 2343 c.c., che semmai rappresenta un argomento proprio per escluderlo. Del resto, se ci si avvale di una perizia preesistente, in luogo di una perizia redatta ad hoc, sarebbe difficile (o comunque poco logico) ritenere necessario che detta perizia dovesse essere sin dall’origine giurata ovvero che essa debba essere giurata successivamente, magari a distanza di qualche mese dalla sua redazione.
(iii) In merito al terzo aspetto, relativo all’aggiornamento temporale della stima “alternativa”, sembra doversi conteggiare l’inizio del semestre dalla data cui si riferisce la valutazione dell’esperto, e non dalla data in cui è stata perfezionata e sottoscritta la valutazione stessa, qualora esse non coincidano (espressamente o implicitamente). Oltre a ragioni di carattere logico e teleologico, convince in tal senso l’indicazione – di sicuro rilievo interpretativo, in mancanza di una chiara formulazione letterale della norma interna – contenuta nell’art. 10 bis, par. 2, lett. a), della Seconda Direttiva, ove prescrive che il valore sia determinato “con riferimento ad una data non anteriore di oltre sei mesi rispetto alla data effettiva del conferimento”. In ordine invece al dies ad quem, è necessario che entro lo scadere dei sei mesi venga effettuato il conferimento. Ciò non pone problemi in sede di costituzione della società, posto che il conferimento coincide per definizione con il perfezionamento dell’atto costitutivo, mentre richiede particolare attenzione in sede di aumento di capitale, allorché tra la delibera e il conferimento può intercorrere del tempo, rendendo quindi quanto meno opportuno che il termine finale di sottoscrizione, ai sensi dell’art. 2439 c.c., venga fissato in data non eccedente i sei mesi dalla data di riferimento della valutazione peritale.

In caso di conferimenti in natura effettuati in sede di aumento del capitale sociale, secondo la disciplina “alternativa” di cui agli artt. 2343-ter e seguenti c.c., la documentazione richiesta dall’art. 2343-ter, comma 3, c.c., deve essere allegata al verbale della deliberazione di aumento. Essa deve altresì restare depositata nella sede della società durante i quindici giorni che precedono l’assemblea e finché questa non abbia deliberato, a disposizione dei soci, ai sensi dell’art. 2441, comma 6, c.c., unitamente alla relazione dell’organo amministrativo e al parere di congruità sul prezzo di emissione (salva la possibilità che la totalità dei soci rinunci al preventivo deposito, nonché, limitatamente alla relazione degli amministratori e al parere di congruità, alla redazione stessa dei documenti).
La documentazione richiesta dall’art. 2343-ter, comma 3, c.c., può consistere, a seconda dei casi:
a) nella elaborazione o riproduzione scritta del calcolo della media ponderata, effettuato dalla stessa società di gestione del mercato – se in con-creto svolge tale servizio – o da imprese di diffusione ed elaborazione di dati dei mercati finanziari, quali ad esempio Bloomberg o Reuters, se rendono di-sponibili le medie ponderate dei valori mobiliari o degli strumenti del mercato monetario oggetto di conferimento (nell’ipotesi di cui all’art. 2343-ter, comma 1, c.c.);
b) nel bilancio d’esercizio (o in un suo estratto, relativo alle parti da cui “risulta” il valore dei beni da conferire), nonché, ove il valore dei beni non sia “leggibile” dallo stato patrimoniale o dalla nota integrativa, anche in un estratto del libro inventari o delle scritture contabili dalle quali “risulta” il va-lore del bene oggetto di conferimento; nonché infine nella relazione di revisio-ne, dalla quale non emergano rilievi in ordine alla valutazione dei beni oggetto del conferimento (nell’ipotesi di cui all’art. 2343-ter, comma 2, lett. a, c.c.);
c) nella perizia redatta dall’esperto (non necessariamente asseverata di giuramento), non ritenendosi necessaria l’allegazione di alcuna documentazio-ne riguardante i requisiti di indipendenza e professionalità dell’esperto.
Il rispetto dei termini di “obsolescenza” dei sistemi di valutazione pre-visti nelle diverse ipotesi dell’art. 2343-ter, commi 1 e 2, c.c., può tra l’altro es-sere garantito, nell’ambito della deliberazione di aumento di capitale, dalla previsione di conformi termini finali per la sottoscrizione, ai sensi dell’art. 2439, comma 2, c.c..
Qualora l’aumento di capitale venga contestualmente sottoscritto, me-diante esecuzione del conferimento in natura nell’ambito del medesimo atto no-tarile contenente il verbale della deliberazione assembleare, l’attestazione degli amministratori di avvenuta sottoscrizione ai sensi dell’art. 2444 c.c. (e il conse-guente deposito dello statuto aggiornato ai sensi dell’art. 2436, comma 6, c.c.) è subordinata alla contestuale allegazione della “dichiarazione di conferma” di cui all’art. 2343-quater, comma 3, c.c., come prescritto dal nuovo art. 2440, comma 2, c.c..

Motivazione

La massima trae spunto – fornendo alcune soluzioni interpretative – dal quarto comma dell’art. 2343-ter c.c., laddove dispone che “chi conferisce beni o crediti ai sensi del primo e secondo comma presenta la documentazione dalla quale risulta il valore attribuito ai conferimenti e la sussistenza, per i conferimenti di cui al secondo comma, delle condizioni ivi indicate. La documentazione è allegata all’atto costitutivo”. La norma non ha un particolare rilevanza sistematica, ma richiede comunque alcune considerazioni di stretta esegesi, soprattutto al fine della sua pratica applicazione.

Si cominci col dire che non dovrebbero esservi dubbi nel ritenere che, qualora il regime alternativo dei conferimenti in natura venga applicato in sede di aumento di capitale, esso vada coordinato con le disposizioni di cui all’art. 2441 c.c., del quale trovano certamente applicazione sia il comma 4 (non spettanza del diritto d’opzione), sia il comma 6 (relazione degli amministratori, parere di congruità del collegio sindacale, deposito della perizia di stima, obbligo di sovrapprezzo, etc.). In tale ambito, appare pertanto agevole affermare che la documentazione richiesta dalla norma, relativa alla valutazione dei beni da conferire, debba essere (non solo allegata al verbale della deliberazione di aumento del capitale, ma anche) depositata “nella sede della società durante i quindici giorni che precedono l’assemblea e finché questa non abbia deliberato”, salve le facoltà di deroga e rinuncia, come indicato nella massima.

Detto ciò, si precisa che nell’ipotesi di cui al primo comma dell’art. 2343-ter c.c., la documentazione che deve essere presentata dal conferente ed allegata all’atto costitutivo o al verbale assembleare (o consiliare) di aumento del capitale sociale concerne solo “il valore attributo ai conferimenti”. Trattandosi della media ponderata dei prezzi del mercato regolamentato, tale documentazione non potrà che essere il calcolo della media ponderata, effettuato dalla stessa società di gestione del mercato – se in concreto svolge tale servizio – piuttosto che da imprese di diffusione ed elaborazione di dati dei mercati finanziari, quali ad esempio Bloomberg oReuters, se rendono disponibili le medie ponderate dei valori mobiliari o degli strumenti del mercato monetario oggetto di conferimento.

Nell’ipotesi di cui al secondo comma, lett. a), la documentazione deve riguardare sia il valore che le “condizioni” richieste dalla norma. Ciò comporta che, per il primo, occorre presentare ed allegare il bilancio d’esercizio (o un suo estratto, relativo alle parti da cui “risulta” il valore dei beni da conferire), nonché, ove il valore dei beni non sia “leggibile” dallo stato patrimoniale o dalla nota integrativa, anche un estratto del libro inventari o delle scritture contabili dalle quali “risulta” il valore del bene oggetto di conferimento, eventualmente accompagnate da una dichiarazione del rappresentante della società cui il bilancio si riferisce, che consenta di “collegare” il valore rinvenibile nella scrittura contabile al bene oggetto di conferimento. Quanto al secondo aspetto, l’onere documentale viene soddisfatto mediante la presentazione e l’allegazione della relazione di revisione, dalla quale non emergano rilievi in ordine alla valutazione dei beni oggetto del conferimento.

Infine, nell’ipotesi della lett. b) del secondo comma, la documentazione consiste essenzialmente nella perizia redatta dall’esperto, la quale, come si è detto, non deve necessariamente essere asseverata di giuramento, né deve rivestire forme particolari, se non evidentemente quella scritta. Le “condizioni” indicate dalla norma con riguardo alla valutazione dell’esperto – ossia che la valutazione non si riferisca ad un momento precedente di oltre sei mesi dalla data del conferimento e che sia conforme ai principi e ai criteri generalmente riconosciuti per la valutazione dei beni oggetto di conferimento – sono desumibili dalla perizia stessa e non richiedono pertanto alcuna ulteriore documentazione.

Non sembra d’altronde che l’onere documentale debba avere ad oggetto – quali ulteriori “condizioni” indicate dalla norma – i requisiti di indipendenza e professionalità dell’esperto. Sebbene la lettera della norma non distingua espressamente tra le “condizioni” relative alla valutazione e le “condizioni” relative all’esperto, non sembra doversi estendere anche a questi aspetti la necessità di ottenere una specifica documentazione, la quale, del resto, sarebbe di modesta significatività, sia per l’indipendenza (che non potrebbe essere oggetto di altro che una autodichiarazione dello stesso esperto), sia per la professionalità (che al di fuori dell’iscrizione in albi sarebbe difficilmente oggetto di una prova documentale).

La presente Massima n. 107 è abrogata e sostituita dalla Massima n. 121 del 5 aprile 2011, in seguito al d.lgs. 224/2010, entrato in vigore il giorno 8 gennaio 2011

L’organo amministrativo al quale è stata attribuita la delega di cui all’art. 2443 c.c. anche per aumenti di capitale con conferimenti in natura può avvalersi della disciplina alternativa di cui all’art. 2440-bis c.c. pur in mancanza di un’espressa previsione in tal senso. Qualora l’organo amministrativo decida di applicare tale disciplina, l’aumento delegato si svolge secondo la seguente procedura:
a) l’organo amministrativo delibera l’aumento di capitale con conferi-mento in natura, adottando uno dei sistemi di valutazione previsti nell’ambito del regime alternativo di cui all’art. 2343-ter c.c. e contestualmente approva una “prima” dichiarazione di conferma, ai sensi dell’art. 2343-quater, comma 3, c.c., necessariamente parziale (in quanto priva della verifica dei fatti succes-sivi al conferimento);
b) il conferimento non può in ogni caso essere eseguito contestualmente alla deliberazione di aumento, in virtù dell’espresso divieto contenuto nella se-conda frase del secondo comma dell’art. 2440-bis c.c.;
c) la deliberazione di aumento viene iscritta nel registro delle imprese, unitamente alla “prima” dichiarazione di conferma degli amministratori; dalla data di tale iscrizione decorre il termine di trenta giorni entro il quale i soci che detengono almeno il 5 per cento del capitale sottoscritto possono chiedere la nuova valutazione;
d) se entro il termine di trenta giorni viene chiesta la nuova valutazio-ne, l’aumento non può essere eseguito e gli amministratori devono presentare istanza al tribunale per la nomina dell’esperto ai sensi dell’art. 2343 c.c.; una volta acquisita la perizia giurata, gli amministratori possono perfezionare e ri-cevere il conferimento e successivamente, entro centottanta giorni da quest’ultimo, effettuare la verifica della stima ai sensi dell’art. 2343, comma 3, c.c.;
e) se invece i soci non chiedono la nuova valutazione ex art. 2343 c.c., gli amministratori possono perfezionare e ricevere il conferimento dopo lo sca-dere del trentesimo giorno dall’iscrizione della deliberazione di aumento; entro trenta giorni dal conferimento, essi devono poi completare la verifica prevista dall’art. 2343-quater, comma 1, c.c., senza nel frattempo poter depositare l’attestazione di avvenuta sottoscrizione ex art. 2444 c.c.; in tale periodo, le a-zioni emesse sono depositate presso la sede sociale e sono inalienabili;
f) se gli amministratori, nel corso di questi trenta giorni, rilevano fatti nuovi, tali da modificare sensibilmente il valore equo dei beni o dei crediti con-feriti, essi non possono depositare l’attestazione di avvenuta sottoscrizione ex art. 2444 c.c., bensì devono avviare una nuova valutazione secondo la disciplina di cui all’art. 2343 c.c;
g) se invece gli amministratori non rilevano fatti nuovi, tali da modifi-care sensibilmente il valore equo dei beni o dei crediti conferiti, essi devono de-positare, entro trenta giorni dal conferimento, l’attestazione di avvenuta sotto-scrizione ai sensi dell’art. 2444 c.c. congiuntamente alla “seconda” dichiara-zione di conferma ai sensi dell’art. 2343-quater, comma 3, c.c., nella quale di-chiarano che non sono intervenuti fatti rilevanti ai sensi dell’art. 2343-quater, comma 1, c.c..

Motivazione

L’ambito di applicazione del regime alternativo della valutazione dei conferimenti in natura, di cui agli artt. 2343-ter e 2343-quater c.c., viene espressamente esteso anche ai conferimenti eseguiti in sede di aumento di capitale delegato all’organo amministrativo, ai sensi dell’art. 2443 c.c.. La disciplina è in tal caso contenuta nel nuovo art. 2440-bis c.c., la cui formulazione a tratti incerta o poco coordinata parrebbe dipendere da una doppia stesura del testo, prima e dopo le consultazioni e i pareri espressi dalle Commissioni parlamentari, come si desume dalla Relazione allo schema governativo del decreto legislativo. Si legge infatti nella Relazioneche “le disposizioni di recepimento sono state completamente riviste a seguito della consultazione. La prima stesura, infatti, distingueva tra aumento di capitale che deve essere liberato mediante conferimento in natura (e con esclusione del diritto di opzione), ai sensi dell’articolo 2441, sesto comma, e gli altri casi”.

Pur spiegandosi in questo modo la permanenza di rinvii inesatti all’interno dell’ultima stesura della norma, non si comprende invece ? ma si tratterebbe di un esercizio forse inutile ? quali potessero gli “altri casi” originariamente previsti dalla prima versione della norma, posto che la disciplina in questione riguarda esclusivamente gli aumenti di capitale da liberare con conferimenti in natura, i quali per definizione comportano l’esclusione (rectius, la “non spettanza”) del diritto di opzione, ai sensi dell’art. 2441 c.c.. Al di là delle difficoltà dovute all’incerta suddivisione della norma in commi e agli inesatti rinvii interni, l’applicazione del regime alternativo in caso di aumento delegato comporta un procedimento assai complicato e non privo di rigidità e vincoli forse evitabili.

Nella massima ci si è pertanto limitati ad una prima esegesi del dettato normativo, la cui ricostruzione più plausibile è quella che dà luogo al procedimento sopra indicato.

Il notaio rilascia il certificato preliminare di cui all’art. 11, d. lgs. 108/2008, prima del perfezionamento dell’atto pubblico di fusione se la società risultante dalla fusione è una società italiana o è una società straniera la cui legge richiede il perfezionamento dell’atto di fusione per atto pubblico (per contro, ove la società risultante dalla fusione sia una società straniera la cui legge non richiede l’atto di fusione o non richiede la sua redazione per atto pubblico, il notaio rilascia il certificato preliminare non prima del perfezionamento dell’atto pubblico di fusione nel rispetto della normativa italiana).
Il notaio rilascia l’attestato del controllo finale di cui all’art. 13 d. lgs. 108/2008, al ricorrere dei presupposti ivi indicati, dopo il perfezionamento dell’atto pubblico di fusione o contestualmente allo stesso; ma, ove all’atto di fusione sia apposta una condizione sospensiva, il rilascio non potrà avvenire prima dell’avveramento dell’evento dedotto in condizione.

Motivazione

In una fusione transfrontaliera cui sia applicabile la decima direttiva societaria e il d.lgs. 108/2008 il notaio è chiamato a rilasciare il certificato preliminare (art. 11 d.lgs. 108/2008) per attestare che la società italiana partecipante ha svolto ogni adempimento richiesto dalla legge ad essa applicabile e che nulla osta – per la parte di procedimento interessante la società italiana – alla realizzazione della fusione. Tale certificato preliminare è destinato, insieme agli altri certificati preliminari concernenti l’osservanza del procedimento ad opera delle società straniere partecipanti, all’autorità incaricata del controllo finale quale determinata dalla legge a cui è soggetta la società risultante dalla fusione (incorporante o costituita per effetto della fusione): detta autorità, che in caso di risultante italiana è ancora il notaio, dopo aver verificato la presenza di tutti i certificati preliminari necessari rilasciati dalle competenti autorità e la coincidenza dei progetti di fusione come approvati dalle varie società coinvolte (oltre alla definizione delle eventuali modalità di partecipazione dei lavoratori), rilascia un apposito attestato (art. 13) idoneo a consentire l’efficacia della fusione in conformità a quanto disposto dalla legge della società risultante (v. artt. 14 e 15 per quanto alla pubblicità e alla conseguente efficacia della fusione con risultante italiana).

In ogni ipotesi di fusione transfrontaliera, sia la risultante italiana o straniera, è imprescindibile che venga perfezionato l’atto pubblico di fusione: lo impone, in entrambi i casi, l’art. 12 d.lgs. 108/2008, preoccupandosi di stabilire la competenza del notaio (italiano) non solo nell’ovvio caso in cui la risultante sia italiana, ma anche quando la risultante sia straniera e in base alla propria legge l’atto pubblico di fusione non sia richiesto né vi sia un’autorità competente a realizzarlo per quell’ordinamento. Ciò viene ribadito dall’art. 14, il quale pretende che l’atto pubblico di fusione – ad intervenuto rilascio dell’attestato di esito positivo del controllo finale – venga depositato e iscritto nel registro delle imprese italiano tanto se la risultante sia italiana quanto se essa sia straniera (pur con una diversa efficacia dell’iscrizione nei due casi, avendo tale iscrizione il tipico effetto costitutivo solo quando la risultante sia italiana).

Accertata la indispensabile presenza dell’atto di fusione, deve però rilevarsi che nel d.lgs. 108/2008 non si esplicita se il certificato preliminare vada emesso prima o dopo la redazione dell’atto di fusione. Sembrerebbero deporre per l’anteriorità del certificato preliminare due osservazioni: l’atto di fusione è oggetto di disposizione (art. 12) successiva a quella dedicata al certificato preliminare (art. 11); quest’ultima disposizione, nel prescrivere quali attestazioni deve contenere il certificato preliminare, non menziona la conclusione dell’atto di fusione. In effetti, nella prospettiva cui è avvezzo l’interprete italiano l’atto di fusione, realizzato dai rappresentanti delle società che si fondono, attua la fusione collocandosi a valle dei controlli preliminari sulla osservanza delle regole del procedimento ad opera delle singole società partecipanti.

Tuttavia, se ciò è sempre vero nella fusione interna (tra società tutte italiane), è altresì vero nella fusione transfrontaliera soltanto se anche per la legge cui è soggetta la società non italiana risultante l’atto di fusione gioca il medesimo ruolo. Il che non si verifica in quegli ordinamenti societari di Stati membri per i quali tra le delibere di fusione adottate dalle singole società e l’efficacia della fusione non si interpone alcun indispensabile atto esecutivo delle delibere ed attuativo degli effetti giuridici voluti, assimilabile al nostro atto di fusione. Rispetto a tali ordinamenti l’atto di fusione richiesto inderogabilmente dalla legge italiana (nel conformare la partecipazione di una sua società ad una fusione transfrontaliera in termini giustamente paritetici rispetto alla partecipazione ad una fusione interna) integra un elemento procedimentale indispensabile la cui sussistenza deve essere verificata ad opera dell’autorità nazionale (il notaio) a cui sono demandati i controlli preliminari sul procedimento seguito dalla società italiana. Nel certificato preliminare si deve infatti attestare conclusivamente, cioè senza riserve o subordinamenti, l’inesistenza di condizioni ostative all’attuazione della fusione: e il difetto dell’atto di fusione per l’appunto integra, per la società italiana partecipante ad una fusione transfrontaliera, una condizione ostativa al perfezionamento della fusione tutte le volte che quest’ultima potrebbe essere realizzata in assenza del previo perfezionamento dell’atto pubblico di fusione, sempre richiesto dall’art. 12.

Ciò in concreto potrebbe verificarsi allorquando la società risultante sia soggetta a legge che non esige l’atto pubblico di fusione e la cui autorità competente per il controllo finale, dinanzi all’eventuale rilascio del certificato preliminare per la società italiana partecipante in attesa dell’atto di fusione da realizzarsi, non è tenuta a verificare il rispetto di ulteriori disposizioni di attuazione della fusione (che non siano quelle dettate dalla propria legge) e ben potrebbe dare impulso alla produzione degli effetti della fusione in assenza di ogni ulteriore manifestazione di volontà debitamente formalizzata.

Quando invece la risultante sia italiana ovvero straniera, ma soggetta ad una legge che richiede l’atto di fusione e lo richiede in forma di atto pubblico, nulla osta al rilascio del certificato preliminare relativo alla società italiana per poi procedere all’atto pubblico di fusione: in tali casi non vi sarebbe alcuna possibilità che la fusione si attui in assenza di quanto richiesto dall’art. 12.

Quanto all’attestato del controllo finale, richiesto dall’art. 13, il notaio deve procedervi – quando la risultante sia italiana – solo dopo che sia stato sottoscritto l’atto di fusione, ancorché possa rilasciarlo contestualmente al perfezionamento del medesimo: e ciò perché in sede di controllo finale si devono verificare anche l’esecuzione di ogni atto e il riscontro di ogni fatto, successivi al rilascio dei certificati preliminari (e, dunque, non “coperti” dagli stessi) che la legge della risultante richiede al fine di dare attuazione ed efficacia alla fusione. Per tale ragione, ove gli effetti dell’atto di fusione fossero subordinati ad un evento futuro ed incerto, l’attestato in discorso non potrebbe rilasciarsi (né potrebbe procedersi alla pubblicità dell’atto di fusione nel registro delle imprese, la quale richiede altresì il deposito dell’attestato) senza aver prima accertato la realizzazione dell’evento subordinante, dovendosi corrispondentemente adeguare la decorrenza del termine di trenta giorni cui all’art. 14, comma 1, d.lgs. 108/1998.

Le informazioni di cui all’art. 7 d. lgs. 108/2008 possono essere pubblicate sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana prima della redazione completa, da parte dell’organo amministrativo, del progetto comune di fusione e della relativa relazione accompagnatrice, nel rispetto del termine di trenta giorni di cui al primo comma dell’art. 7.
Il predetto termine è derogabile con il consenso di tutti i soci e di tutti i creditori, anteriori all’iscrizione del progetto, della società italiana interessata.

Motivazione

In conformità a quanto disposto dall’art. 6, § 2, della Decima Direttiva l’art. 7 d.lgs. 108/2008 impone che si pubblichino sulla Gazzetta Ufficiale alcune informazioni sulla fusione transfrontaliera: in parte  rilevabili anche dal progetto di fusione (tipo, denominazione, sede statutaria e legge regolatrice), in parte complementari rispetto a quelle (il registro delle imprese nel quale è iscritta ogni società partecipante e le modalità di esercizio dei diritti spettanti ai creditori e ai soci di minoranza, con indicazione delle modalità con cui si possono ottenere gratuitamente tali – rectius, più dettagliate – informazioni dalla società partecipante).
La pubblicazione deve avvenire almeno trenta giorni prima della data fissata per la deliberazione di approvazione del progetto di fusione, termine che nel silenzio della norma deve ritenersi non derogabile senza il consenso di tutti i destinatari delle informazioni da pubblicare come individuati dalla disposizione stessa: creditori e soci.
Quando non si possono ottenere i consensi necessari da parte dei creditori, l’obbligo di ottemperare al precetto causa un inevitabile intralcio alla possibilità di giungere alla decisione di fusione con urgenza, ancorché tutti i soci rinunzino al termine di trenta giorni tra l’iscrizione del progetto di fusione e la delibera di sua approvazione.
L’intralcio sarebbe ancora più grave se si dovesse ritenere che la pubblicazione dell’avviso vada preceduta dalla redazione o addirittura dalla iscrizione nel registro delle imprese del progetto di fusione: la cui messa a punto già sconta tempi non brevi per la necessità di verificare il rispetto di tutti gli ordinamenti coinvolti.
In realtà non v’è ragione per ritenere che la pubblicazione dell’avviso presupponga la messa a punto del progetto di fusione. Lo si ricava dalla semplice osservazione che il tipo di informazioni veicolate dall’avviso sono tese a dare una prima informazione sulle società coinvolte e sulla normativa ad esse applicabile (in generale e con specifico riferimento alla vicenda programmata), nel contempo assicurando agli interessati i mezzi per reperire ulteriori e/o più approfondite informazioni sia presso i luoghi a ciò istituzionalmente deputati (registri delle imprese) sia presso quelli messi a disposizione dalle società interessate (siti internet, personale o uffici a tal fine contattabili, ecc.). Tali preliminari informazioni sono ovviamente destinate ad essere completate da quelle assicurate dall’osservanza del procedimento di fusione, e in primo luogo da quelle contenute nel progetto comune, nella relazione degli amministratori e – ove esistente – in quella degli esperti: ma non se ne afferma né se ne presuppone la contemporanea disponibilità, sicché le prime ben possono temporalmente precedere le seconde.

Se è straniera la società risultante da una fusione transfrontaliera a cui partecipa una s.p.a. con capitale suddiviso in diverse categorie di azioni, la delibera dell’assemblea generale di approvazione del progetto comune di fusione deve essere approvata dall’assemblea speciale degli appartenenti alla o alle categorie interessate ove dalla fusione derivi a questi ultimi un pregiudizio che – per il combinato disposto degli artt. 2376 c.c. e 6 d. lgs. 108/2008 – deve essere diverso dal mero assoggettamento ad altra legge dei diritti di categoria riconosciuti dalla società risultante.

Motivazione

La massima si riferisce ad una fattispecie di fusione nella quale:

– una società italiana venga incorporata in una società straniera o si fondi in senso stretto con altra società dando luogo ad una società soggetta ad un ordinamento straniero;

– il capitale della società italiana sia suddiviso in azioni di diverse categorie;

e intende precisare in quale caso la delibera assembleare di approvazione del progetto di fusione da parte della società italiana, per essere efficace, debba essere a sua volta approvata dall’assemblea speciale degli appartenenti alle categorie interessate.

In base al disposto dell’art. 2376 c.c. l’approvazione dell’assemblea speciale è necessaria quando la deliberazione dell’assemblea generale pregiudichi i diritti di categoria. Senza entrare nel dibattito relativo all’identificazione dei requisiti del pregiudizio a tal fine rilevante, si vuole chiarire che tale pregiudizio non può dirsi integrato per il semplice fatto che, a fusione perfezionata, i diritti di categoria vengono riconosciuti e regolati da una legge diversa da quella italiana, sulla quale ogni azionista avrà l’onere di documentarsi e per la quale ogni azionista potrà doversi confrontare con una disciplina (attuale e futura) non totalmente coincidente con quella di partenza.

Tale “pregiudizio”, infatti, non colpisce esclusivamente le azioni di determinate categorie deteriorandone la posizione rispetto alle azioni ordinarie o di altre categorie. Si tratta invero di un problema affrontato da ogni singolo azionista al quale pone rimedio l’art. 5 d. lgs. 108/2008 nell’accordare il diritto di recesso al socio – dunque, al titolare di azioni di qualsiasi categoria – non consenziente alla fusione transfrontaliera che per effetto della stessa si trovasse ad essere socio di una società soggetta a legge diversa da quella italiana (e ciò indipendentemente dalla ricorrenza di altra causa di recesso).

Per affermare la necessità dell’approvazione da parte dell’assemblea speciale, occorre pertanto riscontrare nella diversa disciplina a cui fossero soggetti i diritti di categoria post fusione gli estremi di un peggioramento della posizione dei relativi titolari rispetto agli altri azionisti che si presti ad integrare lo specifico pregiudizio di cui all’art. 2376 c.c.

Nella fusione con indebitamento l’art. 2501-bis c.c. deve essere osservato da tutte le società, di diritto sia italiano sia straniero, partecipanti ad una fusione transfrontaliera se è italiana la società il cui controllo è stato acquisito con indebitamento. In tal caso il notaio deve verificare il rispetto dell’art. 2501-bis c.c. anche da parte delle società straniere partecipanti alla fusione transfrontaliera.
Se è straniera la società il cui controllo è stato acquisito con indebitamento, il notaio deve verificare che la normativa applicabile in base all’ordinamento cui tale società è soggetta venga rispettata nel procedimento seguito dalla società italiana partecipante alla fusione in relazione alle eventuali previsioni da tale normativa direttamente indirizzate a tutte le società, e ai rispettivi organi, coinvolte nella fusione con indebitamento.

Motivazione

L’art. 4, comma 3, d.lgs. 108/2008 affronta il problema dell’applicazione dell’art. 2501-bis c.c. alle fusioni transfrontaliere con indebitamento aventi le caratteristiche di cui al primo comma dell’ultima disposizione richiamata. Vi si afferma che l’art. 2501-bis c.c. va applicato esclusivamente alle fusioni transfrontaliere in cui sia italiana la società obiettivo o target, cioè quella il cui controllo sia stato acquisito (da una società straniera) con mezzi finanziari derivati da un indebitamento a tal fine assunto e che può assumere la posizione di incorporata ovvero, nella fusione inversa, di incorporante; mentre l’art. 2501-bis c.c. non si applica alle fusioni transfrontaliere in cui sia italiana la società acquirente del controllo con indebitamento e straniera la target il cui patrimonio, dopo la fusione, costituirà “garanzia generica o fonte di rimborso” dei debiti assunti per l’acquisizione del controllo.

In tal modo il legislatore pone in evidenza che gli obblighi di comportamento gravanti per l’art. 2501-bis c.c. su tutte le società partecipanti ad un leveraged buy out (lbo) sono finalizzati alla protezione della società target, ovvero dei suoi soci di minoranza e dei suoi creditori:  conseguentemente la preoccupazione è posta nel definire le modalità di protezione della sola target italiana, implicitamente rinviando la protezione dellatarget straniera alle scelte della legge cui questa è soggetta.

Se la target è italiana, la sua protezione viene assicurata attraverso una integrale applicazione dell’art. 2501-bis c.c., norma che va allora osservata anche da parte della società acquirente straniera. Anche i competenti organi della società straniera, in particolare, dovranno approvare un progetto di fusione che indichi “le risorse finanziarie previste per il soddisfacimento delle obbligazioni della società risultante dalla fusione”, nonché accompagnarlo con una relazione che indichi “le ragioni che giustificano l’operazione” e che contenga “un piano economico e finanziario con indicazione della fonte delle risorse finanziarie e la descrizione degli obiettivi che si intendono raggiungere”. Ferma restando l’attestazione di ragionevolezza delle indicazioni contenute nel progetto ad opera degli esperti nella loro relazione, se soltanto la società acquirente straniera è, in base alla propria legge, soggetta a revisione contabile obbligatoria da parte di una società di revisione, la società di revisione incaricata dovrà redigere una relazione da allegare al progetto di fusione. Tutto ciò è oggetto di controllo ad opera dell’autorità italiana (il notaio) ai fini del rilascio del certificato preliminare per la società italiana.

Se la target è straniera, invece, sarà precipuo compito dell’autorità straniera deputata al rilascio del certificato preliminare per la società obiettivo verificare a tal fine il rispetto della eventuale normativa di protezione dettata dalla legge cui questa è soggetta. Tuttavia, in sede di controllo per l’iscrizione, nel registro delle imprese, della delibera di fusione adottata dalla società acquirente italiana, il notaio non deve trascurare di verificare se la normativa straniera di protezione della società obiettivo consenta o no la fusione come progettata e se siano stati rispettati eventuali obblighi di comportamento da quella legge posti a carico della società acquirente e dei suoi organi. Ciò in quanto il principio ispiratore dell’art. 4, comma 3, d. lgs. 108/2008 consiste nella necessità, per la legge italiana, di rispettare in ogni caso e per intero (cioè nei confronti di tutte le società coinvolte) la normativa applicabile in funzione dell’ordinamento cui è soggetta la società target: dunque, ove la target sia straniera, l’ordinamento italiano richiede che la società acquirente italiana osservi la normativa straniera, così come pretende che, ove la target sia italiana, l’acquirente straniera osservi l’art. 2501-bis c.c.

Il difetto di un’autorità competente a rilasciare il certificato preliminare e l’attestato del controllo finale per le società comunitarie non italiane partecipanti ad una fusione transfrontaliera (a causa della mancata attuazione della direttiva 2005/56/CE nell’ordinamento cui sono soggette) non impedisce il perfezionamento e l’efficacia della fusione nel rispetto delle applicabili normative nazionali e comunitaria.
In questo caso il ricevimento dell’atto di fusione presuppone il rispetto di tali normative anche da parte delle società straniere partecipanti alla fusione transfrontaliera.

Motivazione

Fino a che tutti gli Stati membri non avranno attuato la Decima Direttiva, potrà verificarsi che una società italiana si fonda con una società soggetta alla legge di altro Stato che non ha ancora recepito la Direttiva.

Poiché il termine per l’attuazione è scaduto il 15 dicembre 2007, in base ai principi del diritto comunitario trovano diretta applicazione le norme della Direttiva che hanno un contenuto incondizionato, preciso e dettagliato al punto da non richiedere un’attività di integrazione, scelta o adattamento ad opera del legislatore nazionale.

Tra queste ultime disposizioni non possono annoverarsi gli artt. 10 e 11 della Direttiva, i quali demandano alla legge nazionale l’individuazione dell’autorità competente per il rilascio del certificato preliminare, previo controllo della legittimità della fusione per la parte del procedimento relativa a ciascuna società,  e quella competente per il rilascio dell’attestato di controllo finale, cui spetta il controllo della legittimità della fusione per la parte del procedimento concernente la realizzazione della fusione. Relativamente alle citate disposizioni la mancata attuazione della Direttiva comporta l’impossibilità di individuare le autorità competenti ai fini di cui sopra, salvo che per concorde opinione dottrinale e/o giurisprudenziale dai principi del sistema vigente nello Stato membro inadempiente sia comunque desumibile con certezza quali siano tali autorità.

L’impossibilità di individuare le autorità competenti, d’altro canto, non può tradursi in un ostacolo insormontabile alla realizzazione della fusione, considerato che la Direttiva intende facilitare le fusioni transfrontaliere tra società di capitali e che la Corte di Giustizia, nel caso Sevic, ha individuato nella fusione un mezzo di realizzazione della libertà di stabilimento delle società comunitarie. La mancanza delle autorità predette, la cui funzione consiste nell’agevolare la verifica del rispetto delle condizioni di legge per il perfezionamento della fusione, semplicemente comporta maggiori oneri in capo a chi – il notaio – è istituzionalmente chiamato a svolgere quel controllo di legalità che nelle fusioni transfrontaliere coinvolgenti una società italiana implica il controllo del rispetto di quanto disposto dall’art. 25, comma 3, l. 218/1995.

A tale riguardo, mentre negli ordinamenti in cui è individuabile l’autorità competente il rilascio del certificato preliminare supera ogni esigenza di ulteriore controllo, da parte del notaio, circa il rispetto della legge applicabile alla società straniera (cfr. art. 3, § 3, d. lgs. 108/2008), là dove l’autorità in questione non sia individuabile – così come nelle fusioni transfrontaliere cui non si applica la Decima Direttiva – quel controllo dovrà essere svolto dal notaio in sede di ricevimento dell’atto di fusione: e più precisamente nel momento in cui l’atto di fusione viene sottoscritto in Italia dinanzi al notaio ovvero nel momento in cui l’atto di fusione, redatto all’estero, venga successivamente depositato presso il notaio, secondo quanto previsto dall’art. 12 d. lgs. 108/2008.

Non è ammessa rinunzia alla relazione dell’organo gestorio di cui all’art. 8 d. lgs. 108/1998. Con il consenso unanime dei soci si può rinunziare alla integrale decorrenza del termine di trenta giorni ivi previsto, purché detto termine sia rispettato con riguardo all’informazione data ai rappresentanti dei lavoratori o, in mancanza, ai lavoratori stessi, salvo che anche questi ultimi vi rinunzino.

Motivazione

Nell’art. 7 della Decima Direttiva e nella norma attuativa contenuta nell’art. 8 d. lgs. 108/2008 la relazione dell’organo amministrativo al progetto di fusione assolve ad un fondamentale compito informativo nell’interesse generale, poiché deve illustrare – oltre a quanto già previsto dall’art. 2501-quinquies c.c. per le fusioni domestiche – le conseguenze della fusione transfrontaliera per i soci, i creditori e i lavoratori. Per tale ragione non sembra che si possa ammettere una rinuncia da parte degli interessati a tale relazione: tant’è che il legislatore comunitario e nazionale, mentre dichiara espressamente l’ammissibilità di una rinunzia con il consenso unanime dei soci alla relazione degli esperti (v. art. 8, § 4, Decima Direttiva, e art. 9, § 4, d. lgs. 108/2008), tace su di una analoga possibilità in ordine alla relazione dell’organo gestorio.

Altra questione consiste nel chiedersi se si possa derogare all’integrale decorrenza dei termini previsti dalla legge: quello di trenta giorni tra il deposito della relazione presso la sede sociale e la delibera di approvazione (art. 2501-septies c.c.) e quello, sempre di trenta giorni, tra l’invio della relazione ai rappresentanti dei lavoratori, o la messa a disposizione dei lavoratori in assenza di loro rappresentanti, e la delibera di approvazione (art. 8, § 2, d. lgs. 108/2008).

Nessun dubbio sorge sulla rinunziabilità del termine di cui all’art. 2501-septies c.c., dichiarato derogabile per consenso unanime dei soci dalla medesima disposizione richiamata: e ciò in base al principio dell’applicazione alla fusione transfrontaliera delle norme dettate per la fusione interna, ove non altrimenti disposto.

Diversamente vale per il termine dettato nell’interesse dei lavoratori, i cui rappresentanti potrebbero far pervenire in tempo utile un parere da allegare alla stessa relazione: ciò comporta che tale termine non può intendersi efficacemente derogato in forza del solo consenso unanime prestato dai soci ai sensi dell’art. 2501-septies c.c.; la deroga può ammettersi unicamente con il consenso (anche) dei rappresentanti dei lavoratori ovvero, in assenza, dei lavoratori stessi.

Quanto sopra deve trovare applicazione anche in caso di fusione semplificata. Al riguardo l’art. 18, comma 1, d. lgs. 108/2008, nell’inciso iniziale, fa “salvo quanto previsto dall’art. 2505, primo comma, del codice civile”: norma che, tra l’altro, esenta dal redigere la relazione degli amministratori, in quanto detta relazione, nella regolamentazione italiana della fusione interna, risulta strettamente collegata con l’illustrazione delle ragioni di un rapporto di cambio qui assente. Tuttavia va considerato che le più complesse funzioni attribuite a tale documento nella fusione transfrontaliera, e segnatamente il suo doversi diffondere sugli aspetti di più diretto interesse per i lavoratori, portano ad una conclusione diversa e in linea con quanto si ricava dalla Direttiva: il cui art. 15 espressamente dispensa, nella fusione semplificata, dal dare le indicazioni connesse con il “cambio di partecipazione sociale” nel progetto di fusione e dal redigere la relazione degli esperti, ma non anche dall’approntare la relazione dell’organo gestorio. Ciò è tanto vero che i rappresentanti dei lavoratori devono avere in ogni caso – non solo quando la fusione non sia semplificata – la possibilità di far allegare alla relazione un loro parere sugli aspetti attinenti all’occupazione in stretta connessione con quanto al riguardo hanno espresso nella loro relazione i componenti dell’organo gestorio (art. 8, comma 3, d. lgs. 108/2008 in attuazione dell’art. 7 della Decima Direttiva).

Nella fusione transfrontaliera per incorporazione tra società, delle quali una possiede una partecipazione totalitaria nell’altra o nelle altre, la deliberazione di fusione della società italiana, sia essa incorporante o incorporata, potrà essere adottata dal proprio organo amministrativo alle condizioni previste, con gli opportuni adattamenti, dall’art. 2505, commi 2 e 3, c.c. Tuttavia, per l’art. 18, comma 2, d.lgs. 108/1998, la non necessità della deliberazione assembleare della società incorporata, ove italiana, prescinde dall’esistenza di una clausola statutaria in tal senso.
Nella fusione transfrontaliera per incorporazione tra società, delle quali una possiede una partecipazione almeno pari al novanta per cento del capitale dell’altra o delle altre, la deliberazione di fusione della società incorporante italiana potrà essere adottata dal proprio organo amministrativo alle condizioni previste, con gli opportuni adattamenti, dall’art. 2505-bis, commi 2 e 3, c.c.

Motivazione

Nell’art. 18, comma 2, d. lgs. 108/2008 si legge che nella fusione transfrontaliera per incorporazione tra società di cui una possiede l’intero capitale dell’altra o delle altre: i) se incorporata è una società italiana, non è richiesto che l’assemblea di tale società approvi il progetto di fusione; ii) se incorporante è una società italiana, si applica l’art. 2505, commi 2 e 3, c.c.

Merita ricordare che i richiamati commi 2 e 3 dell’art. 2505 c.c. si applicano nelle fusioni domestiche (cioè tra società tutte italiane) con riguardo sia all’incorporata sia all’incorporante, e stabiliscono che la decisione di fusione può essere adottata dall’organo amministrativo, anzi che dall’assemblea, alle seguenti condizioni: a) che ciò sia previsto dallo statuto della società interessata; b) che la decisione dell’organo amministrativo risulti da atto pubblico; c) che sia rispettato l’art. 2501-ter c.c. (contenuto del progetto di fusione e sua pubblicità nel registro delle imprese nel rispetto del termine di legge, salvo rinunzia unanime dei soci); d) che per la incorporante sia rispettato l’art. 2501-septies c.c. (deposito del progetto e degli ultimi tre bilanci delle società partecipanti presso la sede sociale); e) che i soci della incorporante rappresentanti almeno il 5% del capitale sociale abbiano avuto la possibilità di richiedere, entro 8 giorni dal deposito del progetto di fusione, che la incorporante deliberi in assemblea sul progetto di fusione.

La laconica disposizione contenuta nell’art. 18, comma 2, cit. potrebbe far nascere il dubbio che nella fusione transfrontaliera con incorporata italiana interamente posseduta quest’ultima non sia tenuta a prendere alcuna decisione nella ipotetica sufficienza di un progetto di fusione debitamente pubblicizzato e della decisione di sua approvazione ad opera della sola (assemblea della) incorporante straniera.

Il dubbio va risolto nel senso che rimane indispensabile una decisione di approvazione del progetto adottata, con verbalizzazione notarile e sua iscrizione nel registro delle imprese, almeno dall’organo amministrativo (in alternativa all’assemblea), nel rispetto di quanto stabilito dall’art. 2505, comma 2, c.c., con l’unica differenza che la competenza dell’organo amministrativo al riguardo deriva direttamente dalla legge e non si richiede una clausola statutaria di specifica attribuzione di tale competenza.

Depongono in questo senso decisivi argomenti ricavabili dall’interpretazione della norma della direttiva a cui si raccorda la disposizione in oggetto, dal principio fondamentale della parificazione della fusione transfrontaliera alla fusione interna per quanto non diversamente disposto dalla direttiva e, infine, dall’applicazione di altre norme contenute nel d. lgs. 108/2008.

Sotto il primo profilo va richiamato l’art. 15, § 1, della decima direttiva, ove si precisa che nella fusione semplificata in discorso alle società incorporate non si applica l’art. 9, § 1, della stessa direttiva, per il quale è l’assemblea generale delle società partecipanti che approva il progetto di fusione. Poiché l’art. 9, § 1, cit. impone l’approvazione assembleare del progetto di fusione, la sua non applicazione significa che, ricorrendo gli estremi della fattispecie in esame, il legislatore nazionale è libero di non prescrivere l’approvazione assembleare: ma da ciò non si desume né che è superflua l’approvazione del progetto da parte di qualsiasi altro organo né che un’approvazione assembleare sia da considerarsi contraria alla direttiva.

Sotto il secondo profilo il principio generale della parificazione della fusione transfrontaliera alla fusione interna, per tutto quanto non diversamente disposto, interviene per colmare le lacune del d. lgs. 108/2008, il cui art. 18, comma 2, si limita a dichiarare “non richiesta” l’approvazione assembleare del progetto da parte dell’incorporata italiana, senza precisare che cosa occorra in positivo perché la fusione si realizzi. Da quel principio si desume la necessità dell’approvazione del progetto ad opera dell’organo amministrativo alla stessa stregua e con lo stesso procedimento da seguirsi in una fusione interna deliberata da un’incorporata il cui statuto dispensi dall’approvazione assembleare.

Del resto, così entrando nel terzo profilo sopra segnalato, l’assenza di una decisione di fusione da parte dell’incorporata, ovvero la sufficienza che tale decisione sia adottata dalla sola incorporante straniera con effetto anche per la incorporata italiana, creerebbe irresolubili problemi:

i) di tutela dei creditori dell’incorporata, il cui potere di opposizione può essere esercitato nel termine di legge a decorrere dalla pubblicità della decisione di fusione presa da parte della società loro debitrice (se così non fosse, occorrerebbe quantomeno una previsione aggiuntiva che faccia decorrere tale termine dalla iscrizione del progetto di fusione o dalla pubblicità della decisione della incorporante straniera);

ii) di assenza di controlli di legalità sulla fusione per l’incorporata italiana, poiché tali controlli sono esplicati dal notaio in sede di iscrizione nel registro delle imprese della decisione di fusione, in ipotesi mancante;

iii) di rilascio del certificato preliminare nel rispetto dell’art. 11, comma 2, lett. (a), ove si richiede che il notaio attesti “l’iscrizione nel registro delle imprese della delibera di fusione transfrontaliera”, a dimostrazione che una tale delibera – per ogni società partecipante – è comunque imprescindibile.

Quanto precede porta alla conclusione che l’unica portata derogatoria dell’art. 18, comma 2, cit. consiste nella non necessità dell’approvazione assembleare da parte della incorporata pur in assenza di una clausola statutaria che ciò preveda. Ma resta ferma la necessità: i) di una deliberazione/decisione di fusione da parte dell’organo amministrativo, che ne assume le connesse responsabilità; ii) della documentazione di tale delibera/decisione da parte del notaio con atto pubblico, al fine di procedere alla relativa iscrizione nel registro delle imprese all’esito positivo dei controlli richiesti dalla legge italiana; iii) della previa (rispetto alla decisione in parola) esecuzione delle formalità pubblicitarie previste dalla legge, che nella fusione transfrontaliera consistono nella iscrizione del progetto comune nel registro delle imprese e nella pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale delle informazioni di cui all’art. 7.

Lo stesso principio di parificazione alla fusione interna porta a ritenere che, pur nel silenzio al riguardo del d.lgs. 108/2008 (e della decima direttiva), trovi integrale applicazione l’art. 2505-bis c.c. per il caso di incorporazione tra società di cui una possiede almeno il 90% del capitale dell’altra. La parte relativa all’organo deliberante (commi 2 e 3) – organo amministrativo invece che organo assembleare – si applica in ogni caso alle società italiane, incorporanti o incorporate, a condizione che lo statuto preveda la competenza dell’organo amministrativo. Tuttavia la parte relativa alla possibile assenza della relazione degli esperti (comma 1) – qualora la minoranza abbia il diritto di farsi acquistare le proprie azioni o quote – trova sicura applicazione in caso di incorporata italiana, mentre nel caso di incorporante italiana va verificato di volta in volta se anche la legge regolante l’incorporata non italiana consenta tale esenzione e/o non vi opponga ostacoli (e ciò sebbene sul piano teorico potrebbe argomentarsi dal principio di prevalenza dell’ordinamento più liberale, quello che maggiormente favorisce la realizzazione delle fusioni transfrontaliere, per desumere che è sufficiente che tale opzione, consentita dall’art. 28 della Terza Direttiva, sia prevista da uno solo degli ordinamenti che regolano le società partecipanti per imporsi anche agli altri).

L’abolizione dell’obbligo di tenuta del libro dei soci nelle s.r.l. non ne impedisce la facoltativa adozione per scelta statutaria.

Sono valide ed efficaci le clausole statutarie che, pur dopo l’abolizione dell’obbligo di tenuta del libro dei soci nella s.r.l., subordinino l’efficacia delle cessioni di quote nei confronti della società e la legittimazione all’esercizio dei diritti sociali alla iscrizione nel libro dei soci facoltativamente istituito o mantenuto, ferma restando la necessità di previamente assolvere all’obbligo del deposito nel registro delle imprese di cui all’art. 2470 c.c.

Le clausole statutarie relative al libro dei soci, già esistenti alla data di entrata in vigore del nuovo testo dell’art. 2470 c.c., se non si riducono a meri rinvii alla legge recettivi delle modifiche intervenute, rimangono in vigore con l’efficacia desumibile in via interpretativa dal tenore delle stesse clausole: esse pertanto sono idonee a mantenere all’iscrizione nel libro dei soci la funzione di regola organizzativa per l’acquisto della legittimazione all’esercizio dei diritti sociali soltanto se il testo delle medesime clausole ricollega a quella iscrizione l’efficacia della cessione nei confronti della società e/o la legittimazione all’esercizio di almeno uno dei diritti connessi alla quota ceduta.

Motivazione

Il d.l. 185/2008, con effetto dal 30 marzo 2009, ha eliminato il libro dei soci dall’elenco dei libri sociali obbligatori di cui all’art. 2478 c.c. Il venir meno dell’obbligo, peraltro, non si traduce in un divieto di adozione. Ben possono le s.r.l. trovare utile il ricorso in via facoltativa al libro dei soci per due ragioni di ordine generale: raccogliere e disporre, con facilità e immediatezza, le principali informazioni relative ai soci e ai loro rapporti con la società; controllare e gestire in modo più efficiente le modifiche degli assetti proprietari e la loro incidenza sulla vita sociale.
L’abbandono del sistema di rapporti sociali basato sulla iscrizione nel libro dei soci, a favore di un sistema esclusivamente fondato sulle risultanze del registro delle imprese, costringe infatti gli organi sociali ad un monitoraggio costante, gravoso (ogni collegamento telematico con il registro delle imprese ha un costo) e limitante (in ogni assemblea e, più in generale, in ogni luogo e momento nel quale viene esercitato un diritto sociale si sollecita la verifica dell’esistenza della legittimazione e, dunque, si richiede la praticabilità di un contestuale collegamento telematico). La regola per la quale il semplice deposito nel registro delle imprese rende la cessione efficace verso la società (secondo il nuovo testo dell’art. 2470, comma 1, c.c.), inoltre, solleva problemi di coordinamento con l’art. 2469 c.c. che, nell’ammettere le frequenti clausole di limitazione della circolazione delle quote, evidentemente esclude che il deposito dell’atto di cessione delle quote possa legittimare l’acquirente all’esercizio dei diritti sociali prima che sia data agli organi della società la possibilità di verificare il rispetto di quelle clausole nel caso specifico (verifica che nel sistema della iscrizione nel libro dei soci viene svolta dall’organo amministrativo tra la richiesta documentata di iscrizione e la sua concreta effettuazione).
Quanto precede porta a ritenere che l’art. 2470, comma 1, nuovo testo, nel recitare che “il trasferimento delle partecipazioni ha effetto di fronte alla società dal momento del deposito di cui al successivo comma” ponga un’esigenza inderogabile: che l’efficacia della cessione verso la società non possa precedere quel momento. Essa però non intende impedire una scelta statutaria volta, per giustificate ragioni, a posticipare quell’efficacia – che si concretizza nell’acquisto, da parte del cessionario, della legittimazione all’esercizio dei diritti sociali – ad un momento successivo: si tratti della iscrizione in un libro dei soci facoltativamente adottato o del semplice ricevimento della documentazione necessaria (atto di cessione, evidenza di avvenuto deposito nel registro delle imprese, eventuale ulteriore dimostrazione documentale richiesta dalle clausole limitative della circolazione delle quote) per verificare il rispetto delle condizioni statutarie di accesso alla compagine sociale o di variazione degli assetti proprietari.
La riferita lettura della disposizione richiamata non soltanto soddisfa sotto il profilo dell’argomentazione orientata alle conseguenze, ma trova due ulteriori argomenti a supporto.
In primo luogo va ricordato che sotto il tenore della precedente disposizione, del tutto speculare alla nuova salvo che per il riferimento all’iscrizione nel libro dei soci anzi che al deposito nel registro delle imprese, non si dubitava dell’ammissibilità delle non infrequenti clausole statutarie che posticipa(va)no l’efficacia della cessione verso la società (specie con riguardo all’esercizio del diritto di voto) rispetto all’iscrizione nel libro dei soci subordinandola ad elementi ulteriori, purché ciò non determinasse una dilazione irragionevole ed eccessiva (cfr. la massima n. 10 del 4 marzo 2004). A maggior ragione, allora, si giustifica una dilazione dell’efficacia della cessione, rispetto al momento del deposito, attuata con il sistema della iscrizione nel libro dei soci o con altra modalità, in quanto giustificabile nel quadro delle esigenze e degli inconvenienti sopra riferiti.
In secondo luogo, sotto il profilo qui considerato, sembra trovare idonea spiegazione anche la nuova espressione, adoperata nel comma 7 dell’art. 2470, per individuare il momento di decorrenza del termine di trenta giorni entro il quale gli amministratori devono comunicare al registro delle imprese la sopravvenuta appartenenza di tutte le partecipazioni ad un unico socio ovvero la costituzione o ricostituzione della pluralità dei soci: il termine ora decorre “dall’avvenuta variazione della compagine sociale”. Ebbene, ci si deve chiedere perché il legislatore abbia adoperato una simile e vaga terminologia anzi che direttamente identificare il momento di decorrenza del termine nel deposito di cui al secondo comma del medesimo articolo: considerato che per gli amministratori, destinatari dell’obbligo di comunicazione in forza del loro rapporto organico con la società, la variazione della compagine sociale non può che avvenire nel momento in cui la cessione “ha effetto di fronte alla società”. La scelta terminologica acquista senso soltanto se si riconosce che l’efficacia della cessione verso la società – e la conseguente variazione della compagine sociale a questi effetti – può aversi in un momento diverso e successivo rispetto al deposito di cui al secondo comma dell’art. 2470; e ciò a sua volta implica la liceità di una clausola statutaria volta, con il ricorso al sistema dell’iscrizione nel libro dei soci o ad altra opzione organizzativa, a posticipare quel momento.
Al di là della consapevole introduzione di apposite clausole negli statuti delle s.r.l. costituite dopo il 30 marzo 2009, resta da precisare la sorte delle clausole che si richiamano al libro dei soci negli statuti delle s.r.l. già esistenti a quella data. Se dette clausole non si riducono ad un mero rinvio normativo, nel qual caso è sufficiente richiamare la massima n. 91 del 18 maggio 2007, il più delle volte si tratta del rilievo attribuito dallo statuto al libro dei soci:
i) – come fonte informativa del domicilio dei soci nei loro rapporti con la società in ordine all’invio, ad esempio, degli avvisi di convocazione dell’assemblea, di proposte di decisioni extraassembleari, di verbali di delibere assembleari a soci assenti, della richiesta di esercizio del diritto di sottoscrizione di deliberati aumenti di capitale a pagamento, di comunicazioni connesse a clausole limitative della circolazione di partecipazioni sociali (concessione o negazione del gradimento, esercizio di un potere di riscatto o di diritti di prelazione, ecc.), di comunicazioni inerenti a procedimenti di esclusione del socio;
ii) – come strumento organizzativo per l’acquisto della legittimazione all’esercizio dei diritti sociali e, quindi, per l’efficacia della cessione della partecipazione sociale nei confronti della società.
Premesso che per quanto sopra esposto tali clausole rimangono valide ed efficaci dopo il 30 marzo 2009, una loro interpretazione con criteri oggettivi dovrebbe condurre a ritenere che le clausole riconducibili alle categorie (i) e (ii) abbiano una capacità espansiva all’interno della propria categoria, ma non al di fuori della stessa. In altri termini:
i) se lo statuto prevedesse (soltanto) che gli avvisi di convocazione delle assemblee devono essere spediti al domicilio dei soci quale risultante dal libro dei soci, ciò permetterebbe di ritenere che per ogni altra comunicazione inerente al rapporto sociale pure debba farsi capo al domicilio risultante dal libro dei soci (e non già, ove difforme, al domicilio che dovesse risultare dal registro delle imprese, come ora prevede l’art. 2479-bis c.c. con norma dichiaratamente suppletiva), libro da tenersi aggiornato a cura degli amministratori sulla base delle indicazioni provenienti dai soci: ma da ciò nulla potrebbe desumersi in merito all’efficacia delle cessioni nei confronti della società e alla legittimazione per l’esercizio dei diritti sociali, che in difetto di diverse indicazioni specifiche restano regolate dal nuovo testo dell’art. 2470, comma 1, c.c.;
ii) se lo statuto prevedesse l’iscrizione nel libro dei soci (soltanto) come condizione per l’esercizio del diritto di voto (o di altro diritto sociale specificamente indicato) oppure (genericamente) come condizione di efficacia delle cessioni di quote nei confronti della società, ciò permetterebbe di ritenere che a quell’iscrizione si intende ricollegare l’acquisto della legittimazione all’esercizio dei diritti sociali in genere: ma da ciò nulla potrebbe desumersi in merito alla fonte di informazione del domicilio dei soci nei rapporti con la società, per il quale farebbero fede le risultanze del registro delle imprese.
E’ appena il caso di precisare che, quand’anche ciò non venga esplicitato, l’adozione o la persistenza del libro dei soci implica la tacita reintroduzione degli obblighi, ora per scelta non più di legge ma di statuto, di regolare tenuta e pronto aggiornamento del libro stesso da parte degli amministratori per ogni conseguente responsabilità.

Si ritiene legittima la previsione dell’atto costitutivo che stabilisca la durata del primo esercizio sociale per un periodo non superiore a 15 mesi decorrenti dalla data dell’atto medesimo.

Motivazione

Tra gli elementi che devono obbligatoriamente essere indicati negli atti costitutivi di società per azioni o di società a responsabilità limitata, gli artt. 2328 e 2463 non includono la data di chiusura del primo esercizio sociale. L’indicazione, peraltro, è da sempre capillarmente diffusa nella prassi, costituendo l’immediata e puntuale contezza della scadenza degli esercizi sociali elemento di primaria importanza. E del resto, tra gli elementi di cui occorre fornire specifica informazione nel contesto della iscrizione della società neo costituita presso il registro delle imprese vi è proprio la “scadenza del primo esercizio sociale”.

Al fine di individuare i limiti cui è sottoposta, in sede di definizione della data di chiusura del primo esercizio sociale, l’autonomia negoziale dei soci costituenti (o del socio costituente), è opportuno richiamare le considerazioni già sottese alla Massima (antecedente la riforma del 2003) n. VII dell’8 maggio 2001 ed alla Massima n. 16 del 26 febbraio 2004. In entrambe le Massime, si era preso atto di un solido orientamento tanto di dottrina quanto di giurisprudenza concernente la durata massima degli esercizi sociali, orientamento che invitava, ed invita, a contemperare da un lato il principio, pure pacificamente e da sempre acquisito, della normale annualità degli esercizi sociali, e dall’altro lato l’opportunità di non imporre la redazione di bilanci infrannuali non significativi. L’applicazione di tali rilievi porta dunque, come peraltro già emergeva dalla prima delle Massime citate, a ritenere legittima la previsione di un primo esercizio sociale superiore all’anno, e dunque a ritenere legittima la determinazione della prima data di chiusura dell’esercizio sociale ad una data successiva rispetto allo scadere del dodicesimo mese dalla data dell’atto (o dalla sua iscrizione), ogni qualvolta detta previsione consenta di evitare la redazione di un bilancio infrannuale non significativo.

Lo scrutinio in punto di “significatività” o “non significatività” del bilancio infrannuale, naturalmente, deve svolgersi volta a volta sulla base delle specifiche circostanze del caso, le quali naturalmente potranno anche esser esplicitate nell’atto costitutivo. A titolo puramente esemplificativo, si può ipotizzare che il periodo di tempo di “non significatività” possa esser particolarmente esteso, inter alia, tutte le volte in cui il concreto avvio dell’operatività sociale sia subordinato all’ottenimento di autorizzazioni di natura amministrativa di non immediato rilascio.

In linea generale, ed anche a prescindere dalle singole circostanze del caso specifico, è da ritenere peraltro che un lasso di tempo contenuto entro i 3 mesi possa in ogni caso esser considerato come “non significativo”, e che dunque la clausola dell’atto costitutivo che stabilisca la data del primo esercizio entro i 15 mesi dalla data dell’atto medesimo sia da considerarsi legittima. Il legislatore, infatti, là dove ha voluto imporre la redazione e la diffusione presso il pubblico in via continuativa del resoconto contabile della gestione della società, ha proprio individuato la cadenza di tale onere nel trimestre. Si tratta della disciplina inerente la redazione e diffusione delle relazioni finanziarie (le quali comprendono i prospetti contabili periodici) delle società quotate (art. 154-ter D. Lgs. 58/1998): la disciplina impone infatti l’aggiornamento della informativa su base, appunto, trimestrale. Il che testimonia la non significatività che il sistema normativo annette alla raffigurazione contabile di un periodo di attività sociale compreso all’interno del trimestre. Ciò naturalmente, sarà tanto più vero nella fase genetica della società, stante la fisiologica gradualità con cui le attività di impresa, anche a prescindere dalla necessità di particolari autorizzazioni, trovano avvio.

Nel confermare l’orientamento interpretativo espresso da questa Commissione nella massima n. V in data 10 aprile 2001 – ove si ritiene che, in linea di principio, la relazione di stima richiesta dagli articoli 2343 e 2465 c.c. sia sufficientemente aggiornata allorché riferita ad una data non anteriore di quattro mesi rispetto alla costituzione della società o alla deliberazione di aumento di capitale – si reputa che la valutazione circa l’aggiornamento della relazione possa essere altresì svolta con riferimento alla effettiva esecuzione del conferimento in natura.

In particolare, in forza dell’applicazione analogica del termine prescritto dagli articoli 2343-ter, comma 2, lett. b), e 2440, comma 4, c.c., può comunque ritenersi sufficientemente aggiornata una relazione di stima che si riferisca a una data non antecedente il termine di sei mesi rispetto alla esecuzione del conferimento.

Detto termine deve ritenersi rispettato qualora: (a) l’atto costitutivo con conferimento in natura venga perfezionato entro i sei mesi dalla data di riferimento della relazione di stima; (b) la deliberazione di aumento di capitale con conferimento in natura venga assunta entro i sei mesi dalla data di riferimento della relazione di stima, con contestuale esecuzione del conferimento; (c)  la deliberazione di aumento di capitale con conferimento in natura venga assunta entro i sei mesi dalla data di riferimento della relazione di stima e stabilisca, quale termine finale di sottoscrizione ai sensi degli articoli 2439, comma 2, e 2481-bis, comma 3, c.c., una data non successiva ai sei mesi dalla data di riferimento della relazione di stima.

Motivazione

L’orientamento interpretativo contenuto nella massima n. V del 10 ottobre 2001 – riferito al dato normativo precedente alla riforma del 2003, ma rimasto sostanzialmente immutato anche negli attuali articoli 2343 e 2465 c.c. – è stato condiviso dalla dottrina pressoché unanime, sia prima che dopo la riforma del 2003, e non risulta contraddetto da alcuna pronunzia giurisprudenziale, né in sede contenziosa, né in ambito di volontaria giurisdizione, nei limiti tuttora consentiti dall’art. 2436 c.c.

Siffatta interpretazione, ormai sedimentata anche nella prassi societaria, merita di essere parzialmente riconsiderata alla luce delle nuove disposizioni normative introdotte dal d.lgs. 142/2008 (adozione delle modificazioni apportate alla seconda Direttiva CE), come successivamente modificate dal d.lgs. 224/2010 (c.d. “decreto correttivo”, in vigore dall’8 gennaio 2011). Si tratta in particolare dei nuovi artt. 2343-ter e 2343-quater c.c. – contenenti il c.d. regime alternativo della valutazione dei conferimenti in natura nelle società per azioni – nonché dell’art. 2440 c.c., al quale sono stati aggiunti i nuovi commi da 2 a 6, relativamente ai profili procedurali del medesimo regime alternativo, allorché esso sia applicato in sede di aumento di capitale.

Tali norme, infatti, anche in ossequio alle disposizioni contenute nella novella della Seconda Direttiva CE, da un lato reputano sufficientemente aggiornata una relazione di stima riferita a sei mesi prima del conferimento (art. 2343-ter, comma 2, lett. b, c.c.), e dall’altro richiedono espressamente che entro detto termine di sei mesi sia perfezionato l’atto costitutivo o il conferimento (in sede di aumento), e non già la sola deliberazione di aumento del capitale sociale (art. 2440, comma 4, c.c.).

Si tratta di disposizioni normative, è bene sottolinearlo, che si applicano direttamente solo ai conferimenti in natura per i quali si faccia ricorso al regime “alternativo” e non al regime “ordinario” contenuto negli artt. 2343 e 2434-bis c.c.. La loro rilevanza nell’ambito del regime ordinario, pertanto, si manifesta solo a livello interpretativo, potendosi al più giungere, ricorrendone i presupposti, alla loro applicazione analogica ai casi in cui la società si avvalga della relazione giurata ai sensi degli artt. 2343 o 2465 c.c.

Ragionando in questa ottica, occorre tenere in considerazione che i parametri di valutazione previsti dal c.d. regime alternativo presentano – sia nel sistema della direttiva comunitaria che in quello del legislatore nazionale – un minor grado di “affidabilità”, come pare dimostrato sia dal diritto di una minoranza qualificata di richiedere il ricorso alla valutazione secondo il regime ordinario, sia dalla necessità di “tornare” alla procedura di cui all’art. 2343 c.c. anche nel caso in cui gli amministratori abbiano rilevato, dopo l’esecuzione del conferimento, la sussistenza di fatti eccezionali o rilevanti che possano “mettere in discussione” la validità dei parametri valutativi utilizzati (art. 2343-quater c.c.). Questa diversa rilevanza del regime alternativo, rispetto al regime ordinario, del resto, è stata sottolineata dalla maggior parte dei commentatori della novella apportata dal d.lgs. 142 del 2008 e pare ulteriormente confermata dalle modifiche introdotte del d.lgs. “correttivo” 224 del 2010.

Ciò detto, non dovrebbero esservi significativi dubbi circa la applicazione analogica del termine di sei mesi, previsto dal regime alternativo, qualora il conferimento in natura avvenga in sede di costituzione della società. In tal caso, infatti, la decisione di liberare le azioni di nuova emissione mediante un conferimento in natura è sempre e necessariamente contestuale all’esecuzione del conferimento in natura. Se dunque è sufficiente un aggiornamento di sei mesi per la valutazione del regime alternativo (art. 2343-ter, comma 2, lett. b, c.c.), decorrenti dalla data di riferimento della perizia alla data di perfezionamento dell’atto costitutivo e di esecuzione dei conferimenti, il medesimo aggiornamento temporale deve parimenti considerarsi idoneo per la valutazione del regime ordinario (art. 2343 c.c., che non prevede espressamente alcun termine), fermi restando sia ildies ad quem, sia il dies a quo. In altre parole, per quanto riguarda i conferimenti in natura in sede di costituzione, sussistono tutti i presupposti per l’applicazione analogica del termine dettato dalla legge per il solo regime alternativo.

Qualora invece il conferimento in natura avvenga in sede di aumento di capitale di una società già costituita, l’applicazione analogica tout court della disposizione dettata per il regime alternativo non pare altrettanto immediata. In tal caso, infatti, vi sono due distinti momenti con riferimento ai quali è possibile sindacare l’aggiornamento della relazione di stima ex art. 2343 c.c., ossia la deliberazione di aumento, in primo luogo, e l’esecuzione del conferimento, in secondo luogo. I due elementi della fattispecie, com’è noto, possono avvenire simultaneamente, ma possono anche essere distanziati nel tempo, nei limiti del termine stabilito dalla deliberazione di aumento ai sensi dell’art. 2439, comma 2, c.c..

L’interpretazione dell’art. 2343 c.c., sino ad ora prevalente in giurisprudenza, in dottrina e nella prassi societaria, era nel senso che la valutazione dell’aggiornamento della perizia dovesse fare riferimento al momento della deliberazione di aumento, ferma restando la necessità di stabilire un termine finale di sottoscrizione, ai sensi dell’art. 2439, comma 2, c.c., che coniugasse da un lato l’esigenza di mantenere attuali i risultati della relazione di stima e dall’altro le esigenze tecniche di esecuzione del conferimento, che in taluni casi possono anche essere particolarmente complesse (si pensi ad esempio al caso in cui l’aumento di capitale con conferimento in natura è posto al servizio di un’offerta pubblica di scambio di azioni quotate di un’altra società). In questo senso, si esprimeva la massima di questa Commissione, poc’anzi citata, seguita dalla dottrina prevalente, ritenendo che il lasso temporale massimo intercorrente tra tali due momenti fosse il medesimo – quattro mesi – stabilito dalla legge sia per l’approvazione del bilancio, sia per la redazione della situazione patrimoniale di fusione ai sensi dell’art. 2501-quater c.c..

D’altro canto, la norma ora dettata per il regime alternativo (art. 2440, comma 4, c.c.) stabilisce un termine superiore (sei mesi, in luogo dei quattro appena ricordati), ma prende in considerazione solo il momento diesecuzione del conferimento, e non quello della deliberazione di aumento. La disposizione ora citata stabilisce infatti che “Qualora trovi applicazione l’articolo 2343-ter, secondo comma, il conferimento è eseguito (.), nel caso di cui alla lettera b), entro sei mesi dalla data cui si riferisce la valutazione“.

Ad avviso della commissione, la maggior rigidità che, per un verso, è contenuta nella norma dettata per il regime alternativo (nella parte in cui impone di concludere entro sei mesi anche il conferimento in natura, una volta deliberato l’aumento di capitale), trova la sua giustificazione nel minor grado di affidabilità comunque insito nella valutazione alternativa, rispetto alla relazione giurata di stima di cui all’art. 2343 c.c.. In altre parole, la legge subordina la facoltà di avvalersi di ciascuno dei tre parametri previsti dall’art. 2343-ter c.c. alla circostanza che l’intera fattispecie sia effettivamente eseguita entro un lasso temporale stabilito dalla legge con una certa rigidità (sessanta o novanta giorni dalla conclusione del semestre di calcolo della media dei prezzi, per gli strumenti finanziari quotati; la scadenza dell’esercizio successivo, per il caso dei valori di bilancio; sei mesi dalla data di riferimento della perizia, nel caso della relazione di stima non giurata). Solo a questa condizione, infatti, la legge consente di sostituire il regime più “garantista”, previsto dall’art. 2343 c.c., con il regime semplificato, previsto dall’art. 2343-ter c.c..

Per altro verso, si ritiene sussistente l’eadem ratio sottostante alla norma in esame, anche nel caso della perizia giurata di stima ai sensi dell’art. 2343 c.c., per la parte in cui dispone il termine di sei mesi quale limite dell’aggiornamento della valutazione effettuata dall’esperto, sempre che entro tale termine l’operazione di aumento di capitale con conferimento in natura sia non solo deliberata dall’assemblea, bensì anche eseguita, mediante sottoscrizione delle azioni di nuova emissione e liberazione del conferimento in natura. Se il termine di sei mesi – così calcolato – è reputato idoneo, nel regime alternativo, per assumere come parametro di valutazione una perizia non giurata, redatta da un esperto non nominato dal Tribunale, il medesimo termine deve a maggior valore applicarsi – ove riferito al conferimento e non alla deliberazione di aumento – anche per l’utilizzo della perizia giurata redatta dall’esperto nominato dal Tribunale ai sensi dell’art. 2343 c.c., il cui grado di “affidabilità” è considerato in un certo senso superiore a quello della valutazione del regime alternativo.

In sede di aumento di capitale, pertanto, l’aggiornamento della relazione di stima ai sensi dell’art. 2343 c.c. è suscettibile di essere valutato sulla base di due criteri, tra loro alternativi: (i) quello per così dire tradizionale, che prende in considerazione il lasso di tempo intercorrente tra la data di riferimento della relazione di stima e la deliberazione di aumento del capitale sociale, che non deve essere superiore a quattro mesi, ferma restando la necessità di stabilire un congruo termine finale di sottoscrizione, ai sensi dell’art. 2439 c.c., in dipendenza delle caratteristiche dell’operazione di aumento; (ii) quello derivante dall’applicazione analogica delle disposizioni contenute negli artt. 2343-ter, comma 2, lett. b), e 2440, comma 4, c.c., che comporta un termine massimo di sei mesi, computati dalla data di riferimento della relazione di stima sino alla effettiva esecuzione del conferimento in natura.

In questo secondo caso, il rispetto del termine, come sottolineato nella massima, può avvenire in due diverse modalità: se l’esecuzione del conferimento è contestuale alla deliberazione di aumento di capitale, è sufficiente che l’una e l’altra abbiano luogo entro i sei mesi dalla data di riferimento della perizia; se invece la deliberazione di aumento di capitale non viene immediatamente eseguita, è necessario che essa stabilisca, quale termine finale di sottoscrizione ai sensi degli articoli 2439, comma 2, e 2481-bis, comma 3, c.c., una data non successiva ai sei mesi dalla data di riferimento della relazione di stima.

Nota bibliografica

La questione oggetto della massima concerne il lasso di tempo massimo che può intercorrere tra la data di riferimento della relazione di stima di cui agli artt. 2343 e 2465 c.c. e la data della deliberazione di aumento di capitale e/o della esecuzione del conferimento. Tale questione è affrontata in dottrina e giurisprudenza con riferimento a quattro aspetti principali: (1) l’aggiornamento temporale della perizia di stima; (2) l’individuazione del termine iniziale (c.d. dies a quo) da considerarsi ai fini dell’aggiornamento temporale; (3) l’individuazione del termine finale (c.d. dies ad quem) da considerarsi ai medesimi fini; (4) l’opportunità di procedere ad una nuova perizia, o ad un suo aggiornamento, in presenza di eventi straordinari.

1. – Sino alla riforma dell’omologazione degli atti societari ad opera dell’art. 32, l. 340/2000, la giurisprudenza ha ritenuto che la stima richiesta in sede di conferimento in natura dovesse riferirsi a valori aggiornati, e tali non potessero reputarsi i valori riferiti ad oltre sessanta giorni prima degli atti ai quali la medesima stima era preordinata. Si veda, al riguardo, Massime del Tribunale di Milano in tema di omologazione, in Riv. soc., 1982, p. 1029.

Successivamente alla riforma dell’omologazione degli atti societari e prima della riforma del diritto societario del 2003, il Consiglio Notarile di Milano ha affermato, come la giurisprudenza precedente, che la stima richiesta dall’art. 2343 c.c. dovesse riferirsi a valori aggiornati rispetto alle operazioni per le quali è preordinata ma, differentemente da essa, ha ritenuto che tali non potessero reputarsi i valori riferiti ad oltre quattro mesiprima dell’atto costitutivo o dell’assemblea che delibera l’aumento di capitale. Si veda, in merito, Consiglio Notarile di Milano, Massima n. V – 10 aprile 2001, in Massime notarili in materia societaria. Elaborate dalla Commissione per i principi uniformi in tema di società , Milano, 2010, pp. 17-18 [secondo il quale, “in coerenza con le più recenti indicazioni in tema di applicazione degli artt. 2446 e 2447 c.c.”, tale termine, in mancanza di indicazioni specifiche da parte del legislatore, ha supporto: (i) “nel disposto dell’art. 2501-ter c.c. [post riforma si veda l’art. 2501-quater c.c.], che in tema di fusioni e scissioni afferma l’idoneità di una stima patrimoniale di aggiornamento identico o addirittura più remoto, ove questa venga sostituita dal bilancio dell’ultimo esercizio”; e (ii) “nel maggior termine, pari a sei mesi, che lo stesso art. 2343, comma 3, stabilisce per il controllo delle valutazioni peritali, da svolgersi a cura degli amministratori e dei sindaci (o della società di revisione, in caso di società quotata presso mercato regolamentato)”]. Nello stesso senso, si è espresso, in seguito alla riforma del diritto societario, il Comitato Interregionale dei Consigli Notarili delle Tre Venezie. Si veda, sul punto, Comitato Interregionale dei Consigli Notarili delle Tre Venezie, Massime H.A.2 e I.A.2 – (validità temporale della relazione di stima di conferimento – 1° pubbl. 9/04), in Orientamenti del Comitato triveneto dei notai in materia di atti societari, Venezia, 2008, pp. 47 e 111.

Sempre in relazione a tale aspetto, parte della dottrina si è limitata a richiamare l’orientamento già consolidato nella prassi notarile, ritenendolo nella sostanza condivisibile, soprattutto sulla base dei termini previsti dal legislatore per la redazione del bilancio (art. 2364, comma 2, c.c.) e delle situazioni patrimoniali di fusione e scissione (artt. 2501-quater e 2506-ter c.c.). Si vedano, in particolare, i contributi di G.M. Pulvirenti,Commento sub art. 2343, in Codice commentato delle s.p.a., diretto da G. Fauceglia e G. Schiano di Pepe, Torino, 2006, p. 122; A. Ferrucci, C. Ferrentino, Le società di capitali, le società cooperative e le mutue assicurazioni, Tomo I, Milano, 2005, p. 235, nt. 89; R. Moro Visconti, Conferimenti d’azienda, Repubblica di San Marino, 2009, pp. 92-93; e M. Miola, I conferimenti in natura, in Trattato delle Società per Azioni, diretto da G.E. Colombo e G.B. Portale, Torino, 2004, 1***, pp. 413-414, nt. 238.

Alcuni autori, invece, pur richiamando l’orientamento notarile consolidato e ritenendolo tutto sommato condivisibile, hanno espresso qualche rilievo in ordine all’esistenza di un preciso limite temporale di quattro mesi. Al riguardo, si vedano M. Erede, Commento sub artt. 2342-2343, in Costituzione – Conferimenti, a cura di M. Notari, in Commentario alla riforma delle società , diretto da P. Marchetti, L.A. Bianchi, F. Ghezzi e M. Notari, Milano 2007, pp. 405-406 [il quale, pur sostenendo alla fine il “principio secondo cui può considerarsi sufficientemente aggiornata una stima riferita ad una data non anteriore di oltre centoventi giorni”, ha segnalato “come il testo riformato dell’art. 2343 abbia perso l’occasione per risolvere alcuni pur significativi problemi di carattere applicativo connessi alla validità temporale della stima del conferimento in natura”, e come “si pone ancora oggi la necessità di chiarire, anche rispetto al momento in cui il perito viene designato, quanto tempo possa al più trascorrere fra la data cui si riferiscono i valori oggetto della stima, quella in cui la stima viene effettuata e quella ancora successiva in cui viene effettuato il conferimento in sede di costituzione (oppure, con ulteriore variante, quella della deliberazione di aumento di capitale e quella della sottoscrizione con contestuale conferimento)”]; e S. Cacchi Pessani, Commento sub art. 2465, in Società a responsabilità limitata, a cura di L.A. Bianchi, in Commentario alla riforma delle società , diretto da P. Marchetti, L.A. Bianchi, F. Ghezzi e M. Notari, Milano, 2008, p. 183 e pp. 183-184, nt. 36 [il quale, pur affermando che l'”orientamento espresso dal Consiglio Notarile di Milano è apprezzabile e condivisibile perché, di fatto, orienta in modo certo la pratica degli affari, affrontando il problema dell’aggiornamento della relazione di stima sul piano del controllo notarile sulla relazione di stima e degli obblighi professionali ad esso inerenti”, ha rilevato che “il termine di quattro mesi previsto all’art. 2501-quater è riferito non alla data della decisione dei soci sulla fusione, ma a quella del deposito presso la sede sociale del progetto di fusione. Vale a dire ad una data che precede, di norma di almeno trenta giorni, quella della decisione dei soci, posto che il progetto e le situazioni patrimoniali devono comunque restare depositati presso la sede sociale per almeno trenta giorni prima che i soci possano decidere sulla fusione (art. 2501-septies, comma 1) e che, secondo l’interpretazione preferibile, la decisione dei soci può essere assunta anche successivamente (.). Dall’art. 2504-quater non può quindi dedursi, relativamente alla diversa fattispecie del conferimento in natura, l’esistenza di un preciso limite temporale di quattro mesi, riferito alla stipula dell’atto costitutivo o alla decisione dei soci sull’aumento di capitale”].

Rilievi ulteriori, sempre in relazione a tale aspetto, sono stati espressi da alcuni autori in seguito all’entrata in vigore del nuovo regime alternativo della valutazione dei conferimenti in natura nella società per azioni. Al riguardo, si vedano i contributi di M.S. Spolidoro, Attuazione della direttiva 2006/68/CE su conferimenti non in contanti, acquisto di azioni proprie e assistenza finanziaria, in Not., 2009, p. 71 [le cui affermazioni, per quanto generali, costituiscono espressione di una necessità di coordinamento tra i due regimi alternativi di valutazione dei conferimenti in natura nella società per azioni, necessità che non può non riguardare anche il delicato tema dell’aggiornamento temporale della perizia di stima: “È facile aspettarsi, a questo punto, che cadrà nel vuoto l’invito delle Commissioni Riunite II e VI della Camera dei Deputati (nel parere sul decreto delegato) a far sì che «valuti il Governo l’opportunità di approfondire il rapporto tra le previsioni in materia di relazione di stima dei conferimenti di beni in natura e di crediti, di cui all’art. 2343 c.c., e le norme in materia di valutazione dei conferimenti in natura recate dal nuovo art. 2343-ter c.c., introdotto dall’art. 1, comma 2, dello schema di decreto legislativo, in particolare chiarendo i requisiti delle valutazioni previste nelle due disposizioni e coordinando fra loro le rispettive previsioni»”]; R. Moro Visconti, Conferimenti in natura e valore equo nel nuovo art. 2343 ter c.c., in Le società , 2009, p. 860 [il quale ha individuato “Tra i principali aspetti critici relativi alla nuova possibilità di effettuare conferimenti in natura senza l’obbligo di redazione della relazione di stima, ex art. 2343 ter c.c., (.) [l’]evidente discrasia temporale (il fair value può essere riferito a un bilancio approvato da non oltre un anno ovvero a una relazione di un esperto di non oltre 6 mesi, mentre la procedura «normale» ex art. 2343 c.c. deve fare riferimento a un bilancio o a una situazione patrimoniale di non oltre 4 mesi prima rispetto al conferimento)”]; M. Notari, Il regime alternativo della valutazione dei conferimenti in natura in società per azioni, in Riv. soc., 2009, pp. 85-86 [il quale ha affermato che il nuovo art. 2343-ter, c.c. “Sul piano sistematico (.) sembra potersi riflettere, sotto il profilo del termine di sei mesi della perizia non giurata, anche sull’interpretazione del regime ordinario di valutazione dei conferimenti, per quanto concerne la questione, tanto dibattuta in quanto priva di alcuna espressa indicazione normativa, dell’aggiornamento temporale della perizia giurata di cui all’art. 2343 c.c.”, precisando poi che “il nuovo art. 2343-ter c.c. consente forse di andare un passo più in là, in diverse direzioni. In sede di costituzione, si può con tutta probabilità ritenere applicabile per analogia lo stesso termine di sei mesi tra la data di riferimento della perizia giurata e la data dell’atto costitutivo, essendo ravvisabile la eadem ratio nell’uno come nell’altro caso. D’altro canto, in sede di aumento di capitale, la nuova disposizione impone di attribuire rilevanza non tanto al lasso temporale tra la perizia giurata e la deliberazione di aumento di capitale, quanto al tempo che intercorre fino alla data del conferimento, sussistendo anche in questo ambito gli estremi per estendere in via analogica il medesimo principio affermato dalla legge per la valutazione «alternativa» della perizia non giurata. Il che potrebbe dar luogo, sotto un primo profilo, ad un irrigidimento rispetto ad alcune prassi forse ancora esistenti ? nel senso di non rendere più ammissibili deliberazioni di aumento del capitale sociale con termini finali di sottoscrizione assai lunghi ? ma anche ad una maggiore elasticità, sotto un altro profilo, consentendo di avvalersi di perizie giurate ai sensi dell’art. 2343 c.c. riferite ad una data che precede di sei mesi la deliberazione di aumento del capitale, allorché il conferimento avvenga contestualmente all’aumento stesso (o comunque entro i sei mesi)”]; e N. Abriani, Il capitale sociale dopo la «nuova» Seconda Direttiva e il d.lg. 4 agosto 2008, n. 142: sulla c.d. «semplificazione» della disciplina dei conferimenti in natura, dell’acquisto di azioni proprie e del divieto di assistenza finanziaria, in Riv. Dir. impr., 2009, pp. 237-240 [le cui affermazioni sembrano offrire ulteriori spunti a sostegno della tesi che, in seguito all’entrata in vigore del nuovo regime alternativo, ritiene possibile avvalersi di perizie giurate ai sensi dell’art. 2343 c.c. riferite ad una data precedente di sei mesi: “dai lavori preparatori della Direttiva e delle disciplina interna di recepimento sembrerebbe evincersi che l’obiettivo sotteso al criterio del valore equo risultante da valutazione precedente di cui all’art. 2343-ter, comma 2, lett. b), c.c. era essenzialmente quello di prevenire duplicazioni di perizie – e dunque di costi – ogni qualvolta siano già disponibili precedenti valutazioni dei medesimi beni da conferire. La fattispecie in esame era dunque diretta, nella dichiarata volontà del legislatore ad evitare repliche, entro un arco cronologico opportunamente definito, di stime peritali aventi ad oggetto la stessa entità”; “si è (.) di fronte ad una stima più semplice ed economica che, pur offrendo minori garanzie di attendibilità rispetto alla tradizionale perizia dell’esperto di nomina giudiziale di cui all’art. 2343, viene a porsi in un rapporto di «concorrenza diseguale»”].

2. – Il termine iniziale (c.d. dies a quo) da considerarsi ai fini dell’aggiornamento temporale è unanimemente individuato nella data cui si riferisce la relazione di stima. Si vedano, al riguardo, i contributi di M. Miola, cit., p. 413, nt. 238 [il quale, pur in via incidentale, ha parlato di “data di riferimento della stima”]; M. Erede, cit., pp. 405-406 e p. 406, nt. 71 [il quale ha fatto riferimento alla “data cui si riferiscono i valori oggetto della stima” e al “termine cui riferire la stima”, precisando che “Qualora la stima non indichi precisamente la data di riferimento, questa dovrebbe ragionevolmente ritenersi coincidere con la data in cui la stima stessa è effettuata”]; M. Notari, cit., pp. 84-85 [il quale, anche se con riferimento al nuovo regime alternativo della valutazione dei conferimenti in natura nella società per azioni, ha affermato che “sembra doversi conteggiare l’inizio del semestre dalla data cui si riferisce la valutazione dell’esperto, e non dalla data in cui è stata perfezionata e sottoscritta la valutazione stessa, qualora esse non coincidano (espressamente o implicitamente). Oltre a ragioni di carattere logico e teleologico, convince in tal senso l’indicazione ? di sicuro rilievo interpretativo, in mancanza di una chiara formulazione letterale della norma interna ? contenuta nell’art. 10-bis, par. 2, lett. a), della Seconda Direttiva, ove prescrive che il valore sia determinato «con riferimento ad una data non anteriore di oltre sei mesi rispetto alla data effettiva del conferimento»”]; e C. Ibba, Osservazioni sulla stima dei così detti conferimenti senza stima, in Giur. comm., 2009, p. 931 [il quale, anche se con riferimento al nuovo regime alternativo della valutazione dei conferimenti in natura nella società per azioni, ha affermato che “l’art. 2343-ter, 2° comma, lett. b), là dove richiama il “valore equo risultante da una valutazione [.] precedente di non oltre sei mesi”, va letto come se richiamasse non la data di stesura della valutazione, bensì la data cui la valutazione si riferisce, posto che la direttiva richiede che “il valore equo [sia] determinato con riferimento ad una data non anteriore di oltre sei mesi””].

Sempre in relazione a tale aspetto, si segnala che il d.lgs. 29 novembre 2010, n. 224 (in vigore dal giorno 8 gennaio 2011), recante disposizioni integrative e correttive del d.lgs. 4 agosto 2008, n. 142, ha modificato l’art. 2343-ter, secondo comma, c.c., ed ha previsto, nella nuova formulazione dell’art. 2440, c.c., un quarto comma dal seguente tenore: “Qualora trovi applicazione l’articolo 2343-ter, secondo comma, il conferimento è eseguito, nel caso di cui alla lettera a), entro il termine dell’esercizio successivo a quello cui si riferisce il bilancio, ovvero, nel caso di cui alla lettera b), entro sei mesi dalla data cui si riferisce la valutazione”. La Relazione Illustrativa dello schema di decreto legislativo, rispetto a dette modifiche, afferma che: “Si è precisato che il termine dei sei mesi decorre dalla data alla quale si riferisce la valutazione dell’esperto e non dalla data in cui il documento che tale valutazione contiene è stata sottoscritto”.

3. – Il termine finale (c.d. dies ad quem) da considerarsi ai fini dell’aggiornamento temporale non è unanimemente individuato: secondo un orientamento, tale termine è da identificarsi con la data in cui si delibera l’aumento del capitale sociale, mentre, secondo altro orientamento, con la data d’effettiva esecuzione del conferimento.

In riferimento al primo orientamento, sino alla riforma dell’omologazione degli atti societari ad opera dell’art. 32, l. 340/2000, la giurisprudenza ha identificato il dies ad quem nella data in cui è compiuto l’atto al quale la stima è preordinata. Si veda, di nuovo, Massime del Tribunale di Milano in tema di omologazione, cit., p. 1029 [in cui si è affermato che “Le stime (.) devono riferirsi a valori aggiornati rispetto alle date degli atti ai quali sono preordinate (.)”]. Nello stesso senso si è orientato, successivamente alla riforma dell’omologazione degli atti societari e prima della riforma del diritto societario del 2003, il Consiglio Notarile di Milano. Si veda, ancora, Consiglio Notarile di Milano, cit., pp. 17-18 [il quale ha affermato che non possono ritenersi aggiornati “valori riferiti ad oltre quattro mesi prima dell’atto costitutivo o dell’assemblea che delibera l’aumento di capitale”]. E parimenti si è espresso, successivamente alla riforma del diritto societario, il Comitato Interregionale dei Consigli Notarili delle Tre Venezie. Si veda, nuovamente, Comitato Interregionale dei Consigli Notarili delle Tre Venezie, cit., pp. 47 e 111 [il quale ha affermato che “La data della relazione di stima (.) deve essere (.) non anteriore di quattro mesi rispetto all’atto”].

Parte della dottrina analizzata, limitandosi a richiamare l’orientamento già consolidato nella prassi notarile, lo ha ritenuto nella sostanza condivisibile. Si vedano, al riguardo, G.M. Pulvirenti, cit., p. 122 [il quale ha affermato che “la relazione non potesse riferirsi a valori di beni conferiti calcolati in un periodo antecedente a quattro mesi dalla data di stipulazione dell’atto costitutivo o dalla data dell’assemblea chiamata a deliberare l’aumento del capitale”]; A. Ferrucci, C. Ferrentino, cit., p. 235, nt. 89 [i quali hanno affermato che “la relazione giurata di stima non può riferirsi a valori dei beni conferiti calcolati in un periodo antecedente a quattro mesi dalla data di stipulazione dell’atto costitutivo o dalla data dell’assemblea chiamata a deliberare l’aumento del capitale”]; e R. Moro Visconti, cit., p. 92 [il quale ha affermato che “Per quanto riguarda (.) la data di riferimento della relazione di stima (.), la stima richiesta dall’articolo 2343 c.c. deve riferirsi a valori aggiornati rispetto alle operazioni per le quali è preordinata, e tali non possono ritenersi valori riferiti ad oltre quattro mesi prima dell’atto costitutivo o dell’assemblea che delibera l’aumento di capitale”].

La medesima tesi è stata condivisa da alcuni autori pure successivamente (e anche se con riferimento) al nuovo regime alternativo della valutazione dei conferimenti in natura nella società per azioni. In particolare, si vedano M. Maltoni, Brevi considerazioni sulla disciplina dell’art. 2343 ter c.c., in Riv. not., 2009, p. 402 [il quale ha affermato che “la perizia (.) non deve risalire ad una data superiore a sei mesi dalla stipulazione dell’atto costitutivo o dalla adunanza dell’assemblea che delibera il conferimento in natura”]; e N. Abriani, Il nuovo regime dei conferimenti in natura senza relazione di stima, in Riv. not., 2009, p. 314 [il quale ha ritenuto che il controllo notarile comprenda l’accertamento che “la valutazione non giurata di cui alla lett. b) del secondo comma dell’art. 2343-ter c.c. risalga a non oltre sei mesi dalla data della costituzione o della deliberazione”].

In riferimento al secondo orientamento, invero minoritario, parte della dottrina ha identificato già ante riforma il termine finale ai fini dell’aggiornamento temporale con la data d’effettiva esecuzione del conferimento. In particolare, si vedano i contributi di A.A. Dolmetta, G. Pericoli, Note sul procedimento ex art. 2343 c.c., in Vita not., 1992, p. 958 [i quali hanno affermato che “La stima dell’esperto (.) non può che essere compiuta con riferimento al valore che il bene conferito ha al tempo in cui avviene l’effetto traslativo”]; e A. Pisani Massamorile, I conferimenti nelle società per azioni, in Il Codice Civile. Commentario, diretto da P. Schlesinger, Milano, 1994, p. 88 [il quale ha affermato che “è opportuno, se non necessario, che la relazione di stima indichi il valore dei beni conferiti in natura con riferimento al tempo in cui il conferimento avviene: è certamente opportuno, infatti, evitare che fra il momento temporale in cui l’esperto redige la stima e quello in cui il conferimento viene realmente effettuato, il valore dei beni oggetto di esso abbia a modificarsi (rectius: a ridursi), com’è possibile che avverrebbe”].

In seguito alla riforma del diritto societario, tale tesi ha trovato il consenso di altri autori. Si vedano, in particolare, M. Miola, cit., p. 414, nt. 238 [il quale ha affermato che “nel caso di aumento del capitale sociale, come data di riferimento deve intendersi quella in cui interviene la sottoscrizione delle azioni emesse in tale sede. Si realizza in questo modo un equo contemperamento tra tutela del conferente e quella del capitale sociale e quindi di tutti i soci”]; M. Erede, cit., p. 406 e p. 406, nt. 69 [il quale ha affermato che “Ciò che rileva (.) è la data in cui si stipula l’atto costitutivo (o, in caso di aumento, in cui si provvede alla sottoscrizione delle azioni), giacché essa segna il passaggio di proprietà fra socio e società del bene oggetto di conferimento nonché la traslazione dei relativi rischi; l’idoneità delle valutazioni compiute dall’esperto ad offrire una rappresentazione il più possibile aggiornata dell’entità conferita deve essere misurata in relazione a tale momento, individuando a ritroso nel tempo il termine cui riferire la stima perché questa possa ritenersi attendibile e accurata”; ed ha avvertito che “in caso di aumento, e segnatamente quando sia previsto un periodo di sottoscrizione particolarmente lungo, è preferibile individuare il termine di riferimento in quello finale previsto per la sottoscrizione delle azioni, per evitare che un periodo di sottoscrizione particolarmente lungo rischi di compromettere la validità della stima”]; e S. Cacchi Pessani, cit., pp. 182-185 [il quale ha affermato che, pur “Nel silenzio della legge, (.) si può dedurre dalla funzione stessa della relazione di stima (assicurare la corretta ed effettiva formazione dei mezzi propri che la società iscrive in bilancio a fronte del conferimento) che la relazione debba essere riferita ad una data comunque prossima al conferimento e debba, quindi, essere aggiornata”; ed ha segnalato che “La Massima indicata, nel momento in cui – per il caso di conferimento diretto a liberare un aumento di capitale successivo alla costituzione della società – rapporta la data di riferimento della stima alla data della decisione dei soci sull’aumento di capitale, non affronta però il diverso problema dell’aggiornamento della relazione rispetto alla data in cui viene concretamente attuato il conferimento, con la stipulazione dell’atto e la sua (se del caso differita) efficacia. Questa data, infatti, specialmente nei conferimenti di particolare rilevanza e complessità, può anche seguire, e di parecchi mesi, quella della decisione dei soci. Dato l’intervallo che può intercorrere tra la decisione dei soci e l’attuazione del conferimento, è ben possibile che la relazione di stima, aggiornata al momento della decisione, non lo sia più quando il «nuovo» capitale sociale effettivamente si forma e non rifletta eventuali minusvalenze medio tempore verificatesi, rendendo così inutile, rispetto agli interessi tutelati dall’art. 2665, la precedente attestazione dell’esperto. Maggiore è il tempo che intercorre tra data di riferimento della stima, decisione dei soci sull’aumento di capitale e attuazione del conferimento, maggiore, evidentemente, è il rischio che il valore del conferimento si riduca, medio tempore, in conseguenza di circostanze sopravvenute (minusvalenze, deterioramento delle condizioni di mercato, ecc.) e che, di conseguenza, nel momento in cui, concretamente si forma il capitale, i mezzi propri che la società iscrive in bilancio non siano effettivamente coperti dal conferimento. Nella disciplina della s.p.a, questo rischio è in parte mitigato, per i soci, dalla disciplina della revisione della relazione di stima successiva all’esecuzione del conferimento, che è appunto diretta a riequilibrare le loro posizioni relative in funzione anche di eventuali minusvalenze sopravvenute. La revisione della relazione non tutela, invece, i creditori da questo rischio (la revisione della stima, infatti, non è diretta a prevenire il rischio della minusvalenza, ma ad accertarlo tempestivamente, anche prima della redazione del bilancio d’esercizio (.)) e, comunque, non è prevista per la s.r.l. In considerazione di quanto precede, si deve allora ritenere che il principio per cui la relazione di stima deve essere basata su dati aggiornati valga non solo rispetto alla data della decisione dei soci sull’aumento di capitale da liberarsi mediante conferimento in natura ma anche, e soprattutto, rispetto a quella, successiva, in cui il conferimento viene concretamente eseguito”].

Con riferimento al nuovo regime alternativo della valutazione dei conferimenti in natura nella società per azioni, è la legge che espressamente impone di prendere in considerazione, come termine finale del periodo di sei mesi, la data in cui viene eseguito il conferimento. Si vedano, al riguardo, M. Notari, cit., pp. 85-86 [il quale ha affermato che “In ordine (.) al dies ad quem, è necessario che entro lo scadere dei sei mesi venga effettuato il conferimento. Ciò non pone problemi in sede di costituzione della società, posto che il conferimento coincide per definizione con il perfezionamento dell’atto costitutivo, mentre richiede particolare attenzione in sede di aumento di capitale, allorché tra la delibera e il conferimento può intercorrere del tempo. Al riguardo sembra essere necessario, ove il conferimento non venga perfezionato contestualmente alla deliberazione assembleare di aumento, che quest’ultima preveda un termine finale di sottoscrizione, ai sensi dell’art. 2439, comma 2, c.c., non successivo allo scadere dei sei mesi dalla data cui è riferita la valutazione dell’esperto”. Dopo avere evidenziato che “Sul piano sistematico, la norma in esame sembra potersi riflettere, sotto il profilo del termine di sei mesi della perizia non giurata, anche sull’interpretazione del regime ordinario di valutazione dei conferimenti, per quanto concerne la questione, tanto dibattuta in quanto priva di alcuna espressa indicazione normativa, dell’aggiornamento temporale della perizia giurata di cui all’art. 2343 c.c.”, ha affermato che “il nuovo art. 2343-ter c.c. consente forse di andare un passo più in là, in diverse direzioni. In sede di costituzione, si può con tutta probabilità ritenere applicabile per analogia lo stesso termine di sei mesi tra la data di riferimento della perizia giurata e la data dell’atto costitutivo, essendo ravvisabile la eadem ratio nell’uno come nell’altro caso. D’altro canto, in sede di aumento di capitale, la nuova disposizione impone di attribuire rilevanza non tanto al lasso temporale tra la perizia giurata e la deliberazione di aumento di capitale, quanto al tempo che intercorre fino alla data del conferimento, sussistendo anche in questo ambito gli estremi per estendere in via analogica il medesimo principio affermato dalla legge per la valutazione «alternativa» della perizia non giurata. Il che potrebbe dar luogo, sotto un primo profilo, ad un irrigidimento rispetto ad alcune prassi forse ancora esistenti ? nel senso di non rendere più ammissibili deliberazioni di aumento del capitale sociale con termini finali di sottoscrizione assai lunghi ? ma anche ad una maggiore elasticità, sotto un altro profilo, consentendo di avvalersi di perizie giurate ai sensi dell’art. 2343 c.c. riferite ad una data che precede di sei mesi la deliberazione di aumento del capitale, allorché il conferimento avvenga contestualmente all’aumento stesso (o comunque entro i sei mesi)”]; e M. Maltoni, Questioni in merito all’applicazione della disciplina dell’art. 2343 ter c.c., Studio n. 152-2009/I, disponibile sul sito www.notariato.it, p. 20 [il quale ha affermato che “occorre prestare attenzione ai criteri di calcolo del dies ad quem. Se rispetto alla costituzione della società il problema non ha ragione di porsi, poiché si deve assumere come riferimento la data di stipulazione dell’atto costitutivo, in caso di aumento del capitale si dovrà avere l’accortezza di prevedere un termine finale di sottoscrizione ex art. 2439, comma secondo (termine finale di esecuzione dell’aumento e quindi data di conferimento) coerente con il termine di valutazione della perizia, per non violare la regola per cui la valutazione non deve essere precedente di oltre sei mesi rispetto al conferimento (e non alla delibera che lo decide)”].

4. – Parte della dottrina analizzata ha evidenziato l’opportunità di procedere ad una nuova perizia, o ad un suo aggiornamento, in presenza di eventi straordinari che, nelle more del conferimento, abbiano comportato un radicale cambiamento di valore dei beni oggetto del conferimento stesso.

Al riguardo, si vedano M. Angeloni, Conferimento in natura – validità temporale della relazione peritale prevista dall’art. 2343 del codice civile, in Impresa comm. ind., 2000, p. 1000 [il quale, con riferimento al caso in cui nell’intervallo tra stima e conferimento si siano prodotti sostanziali mutamenti sul valore dei conferimenti, ha affermato che “il riesame dell’elaborato peritale è senza dubbio opportuno purché effettuato dall’organo amministrativo della società conferitaria” e che “Appare condivisibile (.) l’impostazione della dottrina in merito alla predisposizione, da parte degli organi della conferente, di un apposito prospetto indicante le fluttuazioni di valore intercorse. Tutto ciò sarebbe in perfetta linea con la volontà del legislatore, implicitamente espressa nella ratio dell’art. 2343 del codice civile, nonché con l’esigenza di garantire un’effettiva economia nelle fasi procedurali”]; R. Perotta, Il conferimento d’azienda, Milano, 2005, pp. 84-85 [il quale ha affermato che “Nel periodo (.) intercorrente tra la data di riferimento della relazione di stima e quella di attuazione del conferimento, il complesso dei beni individuati dall’esperto può subire, e di norma subisce, modifiche in funzione della continuità dell’attività aziendale. [.] In caso (.) di alterazioni strutturali della azienda trasferita, inevitabilmente la perizia perde di significatività, e risulta necessario richiedere all’esperto un aggiornamento della perizia medesima”]; A. Ferrucci, C. Ferrentino, cit., p. 235, nt. 89 [i quali hanno affermato che il limite temporale massimo “vale solo nel caso in cui eventi straordinari accaduti nel frattempo non abbiano determinato un radicale mutamento di valore dei beni oggetto di conferimento; in tale caso è ovvia la necessità della produzione di una nuova relazione”]; G.M. Pulvirenti, cit., p. 122 [il quale ha affermato che il limite temporale massimo di quattro mesi “vale in assenza di eventi straordinari accaduti nel frattempo che abbiano comportato un radicale cambiamento di valore dei beni oggetto del conferimento, essendo, nel qual caso, necessaria la produzione di una nuova perizia”]; S. Cacchi Pessani, cit., pp. 184-185 [il quale, in relazione all’eventualità “che il valore del conferimento si riduca, medio tempore, in conseguenza di circostanze sopravvenute (minusvalenze, deterioramento delle condizioni di mercato, ecc.) e che, di conseguenza, nel momento in cui, concretamente si forma il capitale, i mezzi propri che la società iscrive in bilancio non siano effettivamente coperti dal conferimento”, ha affermato sussistere in capo agli amministratori un “dovere di chiedere all’esperto di aggiornare la propria relazione, ove essi lo ritengano necessario alla luce delle informazioni in loro possesso relative ad eventi sopravvenuti o anche solo del tempo trascorso rispetto alla data di riferimento della perizia. L’obbligo per gli amministratori, di chiedere l’aggiornamento della relazione di stima, non è solo volto ad assicurare che, al momento dell’esecuzione dell’operazione, capitale e sovrapprezzo siano effettivamente coperti dal valore del conferimento, a presidio dell’effettività del capitale. Quest’obbligo, infatti, non diversamente da quello inerente l’aggiornamento delle situazioni patrimoniali di fusione, è anche finalizzato a garantire ai soci una tempestiva informazione su eventi sopravvenuti che possano influire sulla valutazione dell’apporto del socio conferente. Ciò al fine di consentire ai soci – se del caso e se è loro consentito – di revocare la precedente decisione di aumentare il capitale, modificarne il contenuto economico, riducendo, ad esempio, la quota percentuale da assegnare al socio che esegue il conferimento o, comunque, chiedere  agli amministratori di non dare luogo alla stipulazione dell’atto di conferimento, laddove gli stessi non decidano autonomamente in tal senso”]; e R. Moro Visconti, cit., pp. 196-197 [il quale ha affermato che “Tra la data di riferimento della relazione di stima e la data di effetto del conferimento, il conferente tipicamente continua ad operare, subendo quindi modificazioni quantitative e qualitative negli elementi che compongono l’azienda o il ramo d’azienda oggetto di conferimento. Il netto di conferimento avrà quindi un valore e una composizione diversi rispetto a quelli stimati dall’esperto nella sua relazione. Al fine di quantificare correttamente il valore dell’apporto, il conferente dovrà pertanto procedere a riesprimere il complesso aziendale in una nuova situazione patrimoniale riferita alla data di effetto del conferimento”][Nota bibliografica a cura di A. Piantelli].

Nella fusione a seguito di acquisizione con indebitamento, se la società obiettivo o la società acquirente è sottoposta alla revisione legale dei conti, al progetto di fusione deve essere allegata una relazione del soggetto che ne è incaricato: revisore legale, società di revisione legale, collegio sindacale.

Se entrambe le società, obiettivo e acquirente, sono sottoposte alla revisione legale dei conti, può essere predisposta una sola relazione, la cui redazione viene affidata, a cura degli amministratori, ad uno dei soggetti incaricati della revisione legale dei conti.

Motivazione

L’art. 37, comma 31, D.Lgs 39/2010 (attuativo della direttiva 2006/43/CE, relativa alle revisioni legali dei conti annuali e dei conti consolidati) ha modificato il comma 5 dell’art. 2501-bis c.c., sostituendo l’espressione “della società di revisione incaricata della revisione contabile obbligatoria” con la locuzione “del soggetto incaricato della revisione legale dei conti”.

La nuova formulazione della norma attribuisce espressamente e senza alcuna limitazione il compito della redazione della relazione ivi prevista al soggetto incaricato della revisione legale dei conti della società obiettivo o della società acquirente. Non resta spazio pertanto per interpretazioni riduttive della sua portata, che ravvisino nell’intervento del legislatore soltanto la necessità di adeguarne il tenore letterale alla nuova definizione legale dell’attività di revisione dei conti, lasciandone immutato l’ambito applicativo soggettivo  in precedenza individuato nelle sole società “aperte” e nelle altre società soggette alla revisione contabile ai sensi degli artt. 155 ss. TUF.

La ratio della prescrizione rimane la medesima: offrire ai soci di minoranza della società target e ai terzi (in particolare ai creditori di quest’ultima) un’informazione più ampia e accurata dei dati previsionali dell’operazione. Il profilo professionale dei revisori legali e la natura dell’attività da essi svolta, nonché l’inutilità di duplicare la relazione degli esperti (avente ad oggetto la ragionevolezza delle indicazioni contenute nel progetto circa le risorse finanziarie previste per il soddisfacimento delle obbligazioni post-fusione della target), hanno indotto ad individuare il contenuto della relazione – sul quale la norma continua a non esprimersi – nella verifica dei dati contabili posti alla base dell’operazione e, in particolare, del piano economico finanziario contenuto nella relazione degli amministratori.

La prescrizione appare dunque compatibile con tutte le ipotesi in cui almeno una delle società coinvolte nella fusione con indebitamento sia sottoposta alla revisione legale dei conti e la sua estensione a tutte le società soggette a revisione legale dei conti risulta coerente con l’intento di ricorrere ai revisori, ogni qualvolta siano nominati, per consentire un’informazione e un controllo più penetranti in operazioni potenzialmente rischiose quali quelle regolate dall’articolo 2501-bis c.c.

Da quanto precede si possono far discendere i seguenti corollari:

a) l’obbligo di redazione della relazione è inderogabile in quanto posto a tutela non solo dei soci, ma anche dei terzi; i soci non vi potranno pertanto rinunziare nemmeno all’unanimità;

b) la relazione deve essere predisposta anche dalle società che volontariamente si sottopongono alla revisione legale dei conti; l’assenza di eccezioni nel testo della norma e la compatibilità della revisione facoltativa con l’intento di utilizzarla per finalità informative di interesse generale depongono senz’altro in questo senso; d’altra parte la scelta operata dalla società di sottoporsi alla revisione, anche se non obbligata, ha come effetto naturale l’assoggettamento alla disciplina che direttamente o indirettamente ne deriva;

c) la norma trova applicazione anche quando la revisione legale dei conti sia affidata al collegio sindacale, che, in tal caso, deve essere interamente composto da revisori legali. Se infatti il legislatore consente che ad esso venga attribuita in determinate fattispecie anche tale attività ha, evidentemente, ritenuto che lo stesso non sia privo della necessaria indipendenza o della idonea competenza  professionale e che possa pertanto adeguatamente svolgere tutti i compiti e ottemperare a tutti gli obblighi che ne derivano e, tra questi, anche la redazione della relazione prevista dall’articolo 2501-bis, comma 5, c.c.. Il tenore letterale della disposizione, che parla di “soggetto” (laddove il collegio sindacale è un “organo”), non sembra dunque possa prevalere su ragioni di coerenza sistematica.

Nel caso in cui entrambe le società siano sottoposte alla revisione legale dei conti si può ritenere sufficiente la predisposizione di una sola relazione indifferentemente redatta, per scelta degli organi amministrativi delle società coinvolte, da uno soltanto dei soggetti che ne sono incaricati. Non appare necessario, infatti, che ciascun revisore attesti la correttezza dei dati contabili della società dal medesimo controllata, considerati il tenore letterale della norma, l’omogeneità dell’oggetto dell’analisi e l’affidabilità, che deriva dalla disciplina legale, del soggetto cui è attribuita.

La norma prevede infine l’allegazione della relazione del revisore legale dei conti al progetto di fusione, sebbene la relazione non sia normalmente coeva al progetto: il suo contenuto presuppone infatti l’esistenza del progetto e degli altri documenti informativi richiesti dalla legge, in particolare della relazione degli amministratori di cui deve verificare i dati contabili che ne sono alla base. L’apparente contrasto si risolve affermando che, in caso di fusione con indebitamento, la formazione del progetto si perfeziona ed assume rilevanza una volta che ad esso sia unita anche la relazione del revisore legale dei conti, con la conseguenza che, ove quest’ultima fosse oggetto di un deposito separato e successivo a quello del progetto, solo dopo tale adempimento potranno validamente decorrere i termini fissati dagli artt. 2501-ter, u.c., c.c.. e 2501-septies, comma 1, c.c.

Nota bibliografica

Nel vigore della precedente formulazione del comma 5 dell’art. 2501-bis c.c., la dottrina prevalente, pur con qualche dubbio, sosteneva che la relazione del revisore dovesse essere predisposta solo se la società obiettivo o quella acquirente fossero soggette obbligatoriamente alla revisione contabile da parte di una società di revisione. Si veda in proposito per tutti, A. Sacchi (Fusione a seguito di acquisizione con indebitamento e attività del revisore. Le relazioni ai sensi dell’art. 2501-BIS, comma 4 e 5 , c.c., in Il controllo nelle società e negli enti, 2006, p. 179) il quale osserva che : “(.) tale adempimento sarebbe richiesto esclusivamente alle: (i) società che fanno ricorso al mercato dei capitali di rischio (società con azioni quotate in mercati regolamentati o diffuse tra il pubblico in misura rilevante); (ii) società controllate di società quotate, ai sensi dell’art. 165 T.U.I.F.; (iii) società per le quali è legislativamente previsto che il controllo contabile sia svolto da società di revisione (ad es. imprese di assicurazione).”

Conseguentemente, secondo tale Autore: “La relazione di cui all’art. 2501-bis, comma 5, c.c. non risulta quindi richiesta con riferimento a società la cui funzione (obbligatoria) di controllo contabile sia esercitata da un revisore persona fisica o dal collegio sindacale. La predetta relazione non sarebbe parimenti necessaria nell’ipotesi di società che, potendo conferire l’incarico di controllo contabile alternativamente  ad un revisore persona fisica o ad una società di revisione, abbiano volontariamente deciso di rivolgersi ad una società di revisione. In effetti, se il discrimen per l’applicazione o meno della norma ha il suo fondamento nell’esistenza di una previsione legislativa che imponga, in determinati casi e circostanze, la revisione contabile da parte di società di revisione, non può rilevare a tal fine la scelta discrezionale degli organi sociali di conferire l’incarico di revisione ad na società piuttosto che ad un revisore persona fisica.”

Più cauto sul punto se la relazione fosse necessaria nel caso di società che facoltativamente avesse affidato il controllo contabile ad una società di revisione M.S. Spolidoro (Fusioni pericolose (merger leveraged buy out) in Riv.soc. 2004, p. 260) il quale osservava: “Dubbio invece è se il comma 5 dell’art. 2501-bis possa essere altresì applicato quando il controllo contabile obbligatorio è esercitato da una società di revisione in casi nei quali esso potrebbe essere svolto anche da una persona fisica o affidato al collegio sindacale. Il testo della legge non offre dati sicuri per risolvere il problema, ma l’intenzione del legislatore (abbastanza chiaramente indirizzata a restringere l’ambito di applicazione dell’art. 2501-bis c.c.) giustifica la preferenza per l’interpretazione restrittiva, secondo cui il comma 5 dell’articolo non si applica quando il controllo contabile non è obbligatoriamente affidato ad una società di revisione”.

Contra, deve peraltro essere ricordato che, a favore della tesi per la quale la relazione andasse sempre predisposta (e quindi anche qualora il controllo contabile fosse affidato al collegio sindacale), si era levata una autorevole voce [C. Santagata  (Le Fusioni in Trattato delle società per azioni, diretto da G.E. Colombo e G.B. Portale, vol. 7 Tomo I, Torino, 2004, p. 275 nota 404), secondo il quale: “Dubbio è se, nelle società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, e che non siano tenute alla redazione del bilancio consolidato, tale relazione possa essere redatta dal collegio sindacale investito, per statuto, dell’esercizio del controllo contabile. L’opportunità di affidare il compito in discorso al soggetto che meglio conosce la situazione economico-finanziaria della società induce a rispondere affermativamente: tale impostazione, pare, del resto, confortata, sul piano letterale, dal riferimento alla società di revisione “incaricata della revisione contabile obbligatoria della società obiettivo o della società acquirente”, contenuto nel 5° comma dell’art. 2501-bis. E’ così assicurato, ai soci ed ai terzi, un adeguato controllo sull’informativa resa dagli amministratori in merito all’operazione di leverage buy out (..) sia pure non sempre operato da un soggetto esterno qualificato, quale la società di revisione”].

All’indomani della novella legislativa operata dal D.Lgs 39/2010, anche se non constano ancora molti contributi sul punto, la dottrina appare divisa tra chi (V. Salafia, La società di revisione e la fusione prevista dall’art. 2501-bis c.c., in Le Società, 2010, p. 1480) afferma che sarebbe scorretto: “ritenere che gli adattamenti linguistici apportati alle norme del c.c. e, in particolare, al quinto comma dell’art. 2501-bis c.c., abbiano inciso, modificandolo, sul disegno normativo elaborato dal legislatore della riforma. Scorretto non solo alla stregua del coordinamento che, in ogni caso, l’interprete deve fare fra le intenzioni che hanno mosso il legislatore del 2003 e quello del 2010, ma anche sul piano costituzionale. Su questo piano, infatti, si finirebbe con il giudicare corretta l’estensione dell’ambito di applicazione del quinto comma dell’art. 2501-bis nonostante che nessun mandato il Parlamento avesse dato al riguardo al Governo.  L’ampliamento non sarebbe di poco conto, perché, la lettera della norma, impoverita delle parole che ne specificavano meglio il limite nella legislazione del 2003, potrebbe condurre a ritenere che l’intervento del soggetto incaricato della revisione legale dei conti sia necessario anche quando nè la società obiettivo né quella acquirente, siano emittenti di azioni quotate o diffuse in maniera rilevante. Escluso dall’intervento sarebbe solo il collegio sindacale, perché non potrebbe essere considerato un soggetto distinto dalla società, di cui è invece solo un organo; ma è compreso anche il revisore persona fisica, perché egli rientra nell’ampia categoria dei revisori legali, se iscritto nell’apposito registro”,  e chi invece ritiene non accettabili interpretazioni restrittive che non troverebbero conforto nel dato letterale.

Tra questi, si vedano i contributi di G.A. Rescio (Fusione e scissione nella srl, contributo destinato alla pubblicazione in Trattato delle società a responsabilità limitata, diretto da C. Ibba – G. Marasà) [il quale osserva che: “Due le modifiche sostanziali apportate al precedente testo: il riferimento al “soggetto” (cui compete la revisione) ha sostituito quello alla “società di revisione”; le parole “revisione contabile obbligatoria” sono state sostituite dalle parole “revisione legale dei conti”. La prima modifica estende la competenza, e il corrispondente obbligo, a qualsiasi soggetto a cui la revisione legale può essere affidata: revisore esterno (persona fisica; ente) o interno (membro di un collegio sindacale con compiti di revisione legale); in particolare, anche per motivi di coerenza sistematica e difetto di giustificazioni adeguate, non sembra che si possa discriminare tra revisore esterno (obbligato alla relazione) e collegio sindacale con compiti di revisione (in ipotesi non obbligato, perché si tratta non di un “soggetto” ma di un “organo” interno al soggetto società). La seconda modifica, là dove ha eliminato l’aggettivo “obbligatoria” (già riferito alla revisione contabile), non consente più di riservare la disposizione ai casi in cui la revisione legale (omissis) è imposta dalla legge: ne consegue che essa oggi si estende anche ai casi di revisione (esterna o interna) facoltativamente in corso di svolgimento] e di V. Sangiovanni (Indebitamento, acquisizione e fusione: il merger leveraged buy out, in Le Società , 2010, p. 969) [secondo cui : “appare in particolare interessante porre l’accento sul possibile mutato ambito di applicazione della disposizione. Originariamente (con la riforma del 2003) l’art. 2409-bis c.c. assoggettava a revisione, oltre alle società quotate, solo le società che ricorrevano al mercato del capitale di rischio. Il nuovo testo dell’art. 2409 bis c.c., invece, non riproduce più il previgente comma 2 dell’art. 2409-bis c.c. Sulla base di questo rilievo, pare – a un primo esame del nuovo testo legislativo –  che si possa affermare che ora la relazione del soggetto incaricato della revisione nel contesto della fusione che fa seguito ad acquisizione con indebitamento sia necessaria anche quando sono coinvolte nella operazione società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio”].

Relativamente all’altra questione affrontata dalla massima – ovvero quella della necessità in ogni caso di una relazione per ciascuna società partecipante alla fusione – la dottrina prevalente, sia anteriore che precedente alla novella, appare orientata nel senso di ritenere sufficiente la predisposizione di una sola relazione.

Posto infatti che il contenuto della relazione, secondo la tesi che, nel silenzio della norma sul punto, appare prevalente, (A. Sacchi, op. cit) è omogeneo per tutte le società e, come osserva il sopraindicato autore: “dovrebbe effettivamente concernere il piano economico e finanziario (nel suo complesso) contenuto nella relazione predisposta dagli organi amministrativi, attraverso lo svolgimento di tutte le procedure previste dall’ISAE 3400”, non vi sarebbero ostacoli alla concorde scelta di una sola delle società di revisione, ad opera degli organi amministrativi della società coinvolte nella operazione.

In tal senso si vedano, fra gli altri,  i contributi di L. Ardizzone, (Commento sub art. 2501-bis   in Trasformazione – Fusione – Scissione, a cura di  L.A. Bianchi, in Commentario alla riforma delle società diretto da P. Marchetti – L.A. Bianchi – F. Ghezzi – M. Notari, Milano, 2006, p. 506) [secondo cui : “La necessità di una duplicazione  viene esclusa sia dal dato letterale , che prevede la predisposizione di «una» relazione, sia dalla terzietà attribuita dal legislatore alle società di revisione, sia infine, dall’omogeneità dell’oggetto di analisi, ovvero l’operazione ed i relativi documenti nel loro complesso, con riferimento a tutte le società coinvolte nella fusione”], di A. Sacchi (op. cit.) [secondo cui: “Per soddisfare l’adempimento richiesto dalla norma, sarebbe sufficiente la predisposizione ed allegazione di una sola relazione, emessa, alternativamente, dalla società di revisione incaricata del controllo contabile della società obiettivo ovvero da quella chiamata a svolgere la revisione contabile della società acquirente. La relativa scelta ricadrebbe  nella discrezionalità degli organi amministrativi delle società coinvolte”], di M.S. Spolidoro, (contributo citato) [secondo cui: “Se più di una società partecipante alla fusione è soggetta alla revisione contabile obbligatoria di una società di revisione, può esser sostenuto che basti la relazione di una sola delle società di revisione coinvolte: infatti il testo della legge richiede “una relazione“, non tante relazioni quante sono  le società di revisione oppure le società partecipanti alla fusione. La scelta della società di revisione cui affidare l’incarico, fra quelle che svolgono l’attività di controllo contabile, per almeno una delle società partecipanti alla fusione, è lasciata agli amministratori di queste ultime. Il fatto che la legge dica che la relazione è compito della società di revisione “della società obiettivo o della società acquirente” non significa che i revisori della società acquirente vengano in gioco solo se la società obiettivo non è soggetta a revisione contabile obbligatoria da parte di una società di revisione”] e, infine di L.G. Picone (Il leveraged buy out nella riforma del diritto societario inContratto e Impresa, 2003, p. 1442.) [secondo cui: “Si deve, infine, considerare che la norma non precisa quale società di revisione debba redigere la relazione di cui si tratta, allorquando entrambe le società partecipanti alla fusione siano soggette a revisione obbligatoria: l’articolo, invero, si esprime in termini alternativi; il legislatore richiede soltanto che almeno una società di revisione – sembrerebbe non rilevare quale – intervenga per effettuare il controllo contabile della situazione patrimoniale predisposta dagli amministratori. Pertanto, nel caso in cui sia la società acquirente sia quella bersaglio siano soggette a revisione obbligatoria, alla luce dell’attività prettamente tecnico-contabile posta in essere dal revisore, deve ritenersi che sia del tutto indifferente quale società di revisione rilasci la relazione”].

Contra, si segnala l’opinione di F. Magliulo ( La fusione  delle società , 2° ed., Assago, 2009, p. 165 ss.), il quale afferma che: “Peraltro se entrambe le società partecipanti alla fusione siano soggette per legge alla revisione contabile obbligatoria da parte di una società di revisione ci si potrebbe chiedere se occorra redigere una distinta relazione per ogni società partecipante alla fusione o se sia sufficiente che una sola di esse effettui detto adempimento, a scelta degli amministratori delle società coinvolte, atteso che la norma in esame si esprime in termini di alternatività. Ma parrebbe che debba essere preferita  la prima soluzione in quanto l’alternatività prevista dalla norma si riferisce alla circostanza che ad essere assoggettata a revisione contabile obbligatoria da parte di una società di revisione potrebbe essere anche soltanto la società obiettivo ovvero la società acquirente. Ma, ove entrambe lo siano, non via sarebbe alcuna ragione logica per “preferire” la società di revisione dell’una o dell’altra società. Del resto ciascuna società di revisione appare maggiormente idonea ad attestare la correttezza dei dati contabili rilevanti della società dalla medesima controllata. In tali casi si pone il problema di stabilire se occorra redigere tante relazioni quante sono le società partecipanti alla fusione ovvero se sia possibile procedere ad una relazione congiunta, unica per tutte le società. Sembra peraltro che si possa anche procedere a redigere un’unica relazione ove nella stessa siano raggruppati i contenuti che sarebbero stati propri di ciascuna relazione, qualora si fosse proceduto a redigere relazioni distinte.”

La relazione, secondo il disposto della norma, deve essere “allegata” al progetto: sul punto G. Rescio (op. cit) osserva che: “L’allegazione al progetto non può essere coeva alla redazione del progetto stesso, poiché la relazione del revisore non può che presupporre come esistente il progetto che è ivi oggetto di commento, a cui si aggiunge e con il quale condivide il deposito presso la sede sociale e presso il registro delle imprese. Una interpretazione rigorosamente letterale dovrebbe condurre al rifiuto di iscrizione di un progetto al quale non sia allegata la relazione del revisore e, qualora il progetto sia stato ugualmente depositato/iscritto, almeno al decorso dei termini stabiliti nell’interesse dei soci e dei terzi soltanto da quando il progetto sia stato integrato con la relazione.” [Nota bibliografica a cura di C. Clerici]

Lo statuto della s.r.l., in presenza di una clausola di mero gradimento o di intrasferibilità delle partecipazioni, può prevedere che il termine (massimo) di due anni di “sospensione” del diritto di recesso decorra non solo dall’atto costitutivo o dalla sottoscrizione della partecipazione, come letteralmente previsto dall’art. 2469 comma 2, c.c., bensì anche dall’acquisto di una  partecipazione già esistente.

La clausola di sospensione del diritto di recesso  può essere introdotta anche in sede di modificazione dell’atto costitutivo, stabilendo in tal caso che il termine (massimo) di due anni decorra dalla introduzione della clausola ovvero dalla sottoscrizione della partecipazione ovvero ancora dall’acquisto di una partecipazione già esistente.

Motivazione

La massima intende puntualizzare il perimetro di applicazione della sospensione del diritto di recesso che – in tema di s.r.l. – può accompagnarsi, a norma dell’art. 2469 c.c., ad una clausola di mero gradimento o di intrasferibilità delle partecipazioni; più precisamente, si intende fornire orientamento in ordine a quale possa essere considerato, al di là del dato letterale risultante dall’articolo in parola, il dies a quo del periodo (al massimo) biennale durante il quale il recesso non può essere esercitato.

A fronte dell’espressa indicazione legislativa, secondo cui il termine può decorrere dalla costituzione ovvero dalla sottoscrizione della partecipazione [indicazione, quest’ultima, dalla quale può facilmente essere dedotto che (i) il termine può avere scadenza diversa per i vari soci e che (ii) il termine stesso, anche in applicazione del mero dato letterale, può avere decorrenza durante societate] si ritiene tuttavia conseguente e legittimo che – in estensione del dato letterale medesimo – possano costituire date di decorrenza del periodo di sospensione del recesso disciplinato dalla norma in parola anche:

a) la data in cui, mediante modificazione statutaria, il divieto di recesso viene previsto, in una con la clausola di intrasferibilità o di mero gradimento, ovvero in relazione a clausola di intrasferibilità o di mero gradimento già esistente;

b) la data di acquisto (rectius, di efficacia dell’acquisto nei confronti della società)  di una partecipazione già esistente.

Con riferimento alla indicazione di cui alla lettera a), appaiono rilevanti i seguenti favorevoli argomenti. La possibilità dell’introduzione del divieto durante societate, in senso assoluto, è dimostrata dall’altra data di decorrenza prevista dal legislatore, coincidente con la sottoscrizione di una nuova quota, il che può ben avvenire, appunto, in relazione ad un aumento di capitale eseguito nel corso della vita dell’ente. Per altro verso, poi, milita a favore della soluzione indicata nella massima il raffronto con la disciplina vigente in tema di s.p.a., che – all’articolo 2355 bis c.c. – equipara alla data di costituzione della società, ai fini del computo e del decorso del termine massimo di indisponibilità delle partecipazioni da quella norma consentito, la (successiva) data in cui il vincolo di indisponibilità viene introdotto mediante modificazione statutaria.

Come accreditata dottrina ha indicato, è infine probabilmente corretto affermare che – nel linguaggio del legislatore – la locuzione costituzione della società , in questa norma utilizzata, possa essere validamente riferita anche alle vicende modificative di tale costituzione, considerazione che – da sola, anche senza l’ausilio degli argomenti finora spesi – sarebbe in grado di supportare la conclusione di cui sub a).

Quanto alla possibilità di prevedere la decorrenza del termine dalla data di acquisto di una partecipazione già esistente, indicata alla precedente lettera b), appaiono convincenti le considerazioni, svolte dalla dottrina prevalente, secondo cui l’intento del legislatore, nel formulare la disposizione, è stato quello di impedire che il divieto dell’exit ecceda il termine di due anni dalla acquisizione della partecipazione; a nulla rilevando, sotto tale profilo, che tale acquisizione derivi da sottoscrizione di una nuova partecipazione ovvero dall’acquisto di una partecipazione già esistente.

La mancata esplicita previsione dell’acquisto derivativo (ragionevolmente motivabile anche dalla possibile preesistenza, nelle norme organizzative della società, della clausola di intrasferibilità) non esclude quindi che l’interprete possa includere questa fattispecie nell’ambito dei vari termini iniziali del periodo di sospensione del recesso, posto che le esigenze di stabilità finanziaria della società (alla cui salvaguardia questa sospensione è normalmente intesa) ben possono avere ragioni di decorrere dall’acquisto a titolo derivativo, non apparendo convincenti le tesi secondo cui queste finalità sarebbero meritevoli di tutela solo se correlate ad una operazione di capitalizzazione (e – quindi – alla sottoscrizione di nuove quote).

Come è stato notato, infine, milita nel senso della conclusione condivisa dalla Commissione anche il testo della Relazione alla riforma: in essa, a commento della norma in parola, si fa riferimento al momento dellaadesione del socio alla società; termine che – secondo la dottrina cui si aderisce – appare suscettibile di ricomprendere sia il caso della sottoscrizione della partecipazione, che quello del suo successivo acquisto.

In conclusione, appaiono opportune due osservazioni.

Da un lato, non sembra potersi dire che l’inserimento del periodo di sospensione del recesso durante societate possa concretare, in favore dei soci che non abbiano consentito alla relativa delibera, una causa di recesso ai sensi dell’art. 2473 c.c.. Tale norma, infatti, annovera tra le cause di recesso la eliminazione di una causa di recesso prevista dall’atto costitutivo, mentre nel caso in esame si tratta di una mera sospensione temporanea di una causa di recesso, prevista dalla legge.

Dall’altro lato è bene chiarire, per quanto appaia scontato, che il recesso in relazione al quale la legge consente il periodo di sospensione di (massimi) due anni è solo quello disciplinato all’articolo 2469 c.c., in correlazione alle clausole di intrasferibilità o di mero gradimento da tali norme previste: nella redazione della clausola relativa, pertanto, dovrà essere ben chiaro che a tali specifiche ipotesi la sospensione si riferisce.

Nota bibliografica

In relazione alla possibilità o meno che il termine massimo biennale di sterilizzazione del recesso possa decorrere – non solo dall’atto costitutivo o dalla sottoscrizione della partecipazione, come previsto dalla norma, bensì anche – dalla introduzione della clausola di intrasferibilità delle partecipazioni o di mero gradimento nello statuto di una s.r.l. già esistente, l’unico autore consultato che si è espresso al riguardo è G. Zanarone,Commento sub art. 2469, in Il codice civile. Commentario, fondato da Piero Schlesinger, diretto da Francesco D. Busnelli, Milano, 2010, p. 591-592, il quale, dopo aver premesso che “Si tratta di eventualità che il legislatore non ha probabilmente contemplato visto che fa decorrere il biennio dalla costituzione della società o dalla sottoscrizione della partecipazione e non anche, come sarebbe stato logico, dal momento in cui i suddetti limiti vengono introdotti (momento che viene invece del tutto equiparato a quello costitutivo della società dal già citato art. 2355-bis ai fini del decorso del quinquennio entro il quale può operare l’eventuale divieto statutario di trasferimento delle azioni)”, aggiunge che “Ciò non toglie, comunque, che simile eventualità debba ammettersi in quanto, normalmente, ciò che è possibile con l’atto costitutivo originario è possibile anche con modifica, quantomeno unanime, del medesimo, nel qual caso il sintagma «costituzione della società» di cui alla norma qui in commento andrebbe estensivamente interpretato come inclusivo anche dei fatti modificativi di tale costituzione, con la conseguenza che il termine massimo di sospensione del recesso decorrerà dalla data della suddetta modificazione (rectius: della iscrizione di quest’ultima nel registro delle imprese) e, dunque da quella in cui il limite che legittima il recesso è stato introdotto nell’atto costitutivo”.

Appare poi significativa l’ultima precisazione fatta dall’autore citato in merito al dies a quo del limite biennale, che dovrebbe farsi decorrere non tanto dalla data della deliberazione introduttiva, quanto piuttosto dallaiscrizione di quest’ultima nel registro delle imprese, ai sensi dell’art. 2436, comma 5, c.c.; inoltre è opportuno tenere presente quanto il medesimo autore sostiene – in piena coerenza con quanto sopra – a proposito della data di decorrenza del suddetto limite biennale in sede di costituzione della società, in ordine alla quale chiarisce che si deve intendere “per tale, ovviamente, l’iscrizione della società nel registro delle imprese (atteso il carattere costitutivo di quest’ultima)”.

Relativamente all’altra questione affrontata nella massima – quella dell’applicabilità del limite al recesso nel caso, non già della sottoscrizione, bensì dell’acquisto della partecipazione da parte di ogni singolo socio – in dottrina si registrano orientamenti non univoci.

Diversi autori ritengono possibile un’interpretazione estensiva della norma. In particolare, l’autore già citato (G. Zanarone) afferma che per «sottoscrizione» della partecipazione si deve intendere “qualsiasi evento che determini l’ingresso del socio in società (come si esprime, a proposito di analoga ipotesi in materia di cooperative, l’art. 2530, comma 6°), e dunque non solo la stipulazione dell’atto costitutivo o l’adesione al medesimo in sede di aumento del capitale sociale (come potrebbe far pensare l’accezione tecnica del termine “sottoscrizione”), ma anche l’acquisto derivativo della partecipazione”.

Analogamente, si vedano i contributi di F. Tassinari, La società a responsabilità limitata: costituzione, formazione del capitale, partecipazione sociale, in Atti del convegno sul tema La nuova disciplina delle società di capitali: prime indicazioni operative, Bologna, 6 dicembre 2002, 25 (dal dattiloscritto) e in La partecipazione sociale di società a responsabilità limitata e le sue vicende: prime considerazioni, in Riv. Not., 2003, p. 1419 [secondo il quale “la facoltà dell’atto costitutivo di introdurre tale specifica limitazione sembra da riconoscere, in forza di un’interpretazione estensiva della norma, anche nell’ipotesi di ingresso di un nuovo socio a seguito di acquisto della partecipazione anziché di sua sottoscrizione in sede di aumento del capitale, dal momento che, nell’uno e nell’altro caso, le esigenze di stabilità della partecipazione che giustificano sul piano astratto la temporanea limitazione del diritto di recesso del socio impedito di cedere la propria partecipazione sembrano meritevoli di una eguale disciplina”], di m. maltoni, La partecipazione sociale, in La riforma della società a responsabilità limitata, Assago, 2003, p. 184, e in Commento sub art. 2469, in Il nuovo diritto delle società (a cura di Alberto Maffei Alberti), Padova, 2005, p. 1848 [ove si afferma che “si può sostenere che le esigenze di stabilità della compagine sociale sottese alla norma autorizzino un’interpretazione estensiva, per cui la regola statutaria può operare anche per due anni dall’acquisto, o, per meglio dire, dall’ingresso nella compagine sociale. Non si rilevano controindicazioni sistematiche a tale opzione contrattuale: si tratta, in definitiva, di legittimare la limitazione del diritto di recesso in un’ipotesi pienamente assimilabile alla sottoscrizione di un aumento del capitale, forma alternativa di ingresso nella compagine sociale. Si può anzi sostenere, mediante un procedimento di astrazione dal caso specifico alla regola generale, che la norma consente in linea di principio la facoltà di limitare l’esercizio del diritto di recesso per due anni dall’ingresso in società, in qualunque modo sia avvenuto”] e quello di F. Annunziata, Commento sub art. 2473, in Commentario alla riforma delle società (diretto da P. Marchetti, L.A. Bianchi, F. Ghezzi e M. Notari), Milano, 2008, p. 498, secondo cui “preme osservare come il riferimento ad un termine di due anni, decorrente dalla «sottoscrizione» della partecipazione, ponga il problema di stabilire se il medesimo termine possa applicarsi nel caso di acquisto della partecipazione. La risposta affermativa sembra imporsi, per evidenti ragioni di coerenza sistematica. La finalità della norma di cui si discute è, evidentemente, quella di riconoscere al socio una possibilità di exit nel caso in cui l’atto costitutivo preveda norme che, di fatto, possano escludere la trasferibilità a terzi della partecipazione; insomma, si tratta di una soluzione al classico problema della contrapposizione tra l’interesse alla cristallizzazione degli assetti proprietari, e quello del socio alla libera trasferibilità della partecipazione. Nel caso di specie, la soluzione è individuata nel riconoscimento del diritto di recesso, che viene però temperato dal possibile inserimento, in statuto, di una norma che ne sterilizzi l’operatività per un periodo massimo di due anni. Orbene, sotto questo profilo, è del tutto indifferente che il socio abbia sottoscritto la partecipazione, o che l’abbia successivamente acquistata: in entrambi i casi, ciò che rileva è il fatto che il socio si sottopone ad un ordinamento che – di fatto – può escludere la trasferibilità della partecipazione, ma per un periodo non eccedente quello individuato dalla legge. Parimenti, deve ritenersi ininfluente il titolo in base al quale è avvenuto l’acquisto: ciò che rileva, insomma, è che il socio sia comunque divenuto titolare della partecipazione. Deve allora concludersi nel senso che l’atto costitutivo può escludere il recesso, nel caso dell’art. 2469, per un periodo massimo di due anni, decorrenti dalla sottoscrizione o dall’acquisto (comunque realizzatosi) della partecipazione”.

L’autore da ultimo citato ritiene inoltre di poter trovare utili argomenti a sostegno della tesi estensiva anche nella Relazione al d.lgs. n. 6/2003, ove si legge che “è solo possibile, a tutela della buona fede contrattuale, porre limiti temporali per l’esercizio di tale diritto e impedire così comportamenti che pregiudichino l’interesse delle altre parti di un rapporto come quello societario: perciò si è ammessa la possibilità che l’atto costitutivo impedisca per i primi due anni dalla costituzione della società o dall’adesione [corsivo aggiunto] a essa l’esercizio del diritto di recesso”: l’utilizzo del termine neutro «adesione» in luogo di quello più tecnico di «sottoscrizione» sarebbe infatti, afferma F. Annunziata, “idoneo a ricomprendere tanto il caso della sottoscrizione iniziale della partecipazione, quanto quello dell’acquisto successivo”.

Ugualmente favorevole alla tesi estensiva è R. Rosapepe,  Appunti su alcuni aspetti della nuova disciplina della partecipazione sociale nella s.r.l., in Giur. comm., 2003, p. 487/I, il quale, dopo aver chiarito che sul piano tecnico la «sottoscrizione» è ben diversa dall’«acquisto» [“di sottoscrizione, però, può a rigore parlarsi, oltre che al momento della costituzione, in sede di aumento del capitale sociale; non certo, invece, nel caso di acquisto della quota per atto inter vivos“] si chiede se l’eventuale limite biennale previsto nello statuto, letteralmente, per il solo caso di «sottoscrizione», possa essere opposto ad un’eventuale acquirente della quota in forza di atto inter vivos. A tale domanda l’autore ritiene di dover dare una “risposta sicuramente affermativa (.) visto che la ratio della previsione non può non essere individuata nell’intento di limitare la possibilità di uscita dalla società a chi vi sia da poco entrato”.

Logico corollario della tesi estensiva, come riconoscono tutti gli autori sopra citati, è che – come precisato nella motivazione della massima -il limite massimo biennale, potendo decorrere, a seconda dei casi, dall’atto costitutivo, dalla sottoscrizione della partecipazione ovvero dall’acquisto della stessa da parte di ogni singolo socio, è pertanto destinato ad avere sì la medesima durata, in termini assoluti, per tutti i soci, ma non anche la medesima scadenza, intesa come giorno fisso di calendario in cui diviene esercitabile il recesso, giorno che varierà in relazione al momento in cui ogni singolo socio è entrato a far parte della compagine sociale.

Altra parte della dottrina, invece, non sembra prendere posizione in modo esplicito sulla questione. Alcuni si limitano, nel commentare il limite biennale in oggetto, ad affermarne la decorrenza dall’«adesione» alla società invece che dalla «sottoscrizione» della partecipazione: si veda in tal senso in particolare P. Revigliono, Commento sub art. 2469, in Il nuovo diritto societario, diretto da G. Cottino, G. Bonfante, O. Cagnasso, P. Montalenti, Bologna, 2004, p. 1819 [“nel consentire che possano essere stabiliti limiti temporali (non comunque superiori a due anni decorrenti dalla costituzione della società o dall’adesione ad essa da parte del socio) per l’esercizio del diritto di recesso viene a soddisfare, quantomeno parzialmente, l’esigenza degli altri soci a che venga rispettata la buona fede nello svolgimento del rapporto sociale, impedendo al socio che intenda recedere di tenere comportamenti che possano pregiudicare le posizioni delle altre parti del rapporto sociale stesso”]. Altri, invece, si limitano a dare atto dell’esistenza di una tesi estensiva, senza però schierarsi apertamente a favore di essa. Così A. Busani, S.r.l., Milano, 2003, p. 259 – 261, il quale, dopo aver affermato, a proposito del termine biennale in oggetto, che “si tratta evidentemente di un termine che la legge consente di prevedere a tutela della coesione di una data compagine sociale nella sua fase di start-up“, in nota poi riproduce il testo della Relazione di accompagnamento al decreto legislativo e quanto sopra riportato a proposito del pensiero di F. Tassinari; allo stesso modo A. Morano, Analisi delle clausole statutarie in tema di recesso alla luce della riforma della disciplina delle società di capitali, in Riv. not., 2003, p. 327, il quale pure riporta in nota quanto sostenuto da F. Tassinari.

Non sembra poi occuparsi in modo esplicito della questione M. Pinnarò, Commento sub art. 2469, in Società di capitali, a cura di G. Niccolini – A. Stagno d’Alcontres), Napoli, 2004, p. 1508 [secondo cui “sono legittime eventuali limitazioni, ma (solo) temporali, poste all’esercizio del recesso (al massimo per due anni dalla costituzione della società o dalla sottoscrizione della partecipazione; si deve ritenere che questa seconda ipotesi comprenda anche la sottoscrizione di un aumento di capitale, ma sempre che si tratti di un nuovo «ingresso», ché altrimenti si tratterebbe di un vincolo generale di destinazione di tutti gli apporti in società, per un certo periodo)”]: infatti l’autore da un lato utilizza sì il termine generico «ingresso», ma dall’altro sembra comunque riferirlo soltanto all’ipotesi di aumento di capitale.

Parte della dottrina, invece, propende in modo esplicito per un’interpretazione restrittiva della norma, ossia più fedele al dato letterale.

È il caso, innanzitutto, di D. Galletti, Commento sub art. 2469, in Codice commentato delle s.r.l., diretto da P. Benazzo e S. Patriarca, 2006, p. 162, il quale, dopo aver messo sottolineato che “È da notare come nelle s.p.a. il dies a quo del termine statutario per l’esercizio del diritto non sia espressamente indicato (art. 2328, n. 13), laddove nelle cooperative esso è indicato con riferimento all’«ingresso» del socio nella società (art. 2530)”, afferma che “Se ne ricava che, in materia di s.r.l., è escluso dal calcolo del dies a quo il caso dell’acquisto della partecipazione sociale già creata da chi sia già socio”, circostanza che, secondo l’autore, “conferma e rafforza l’idea per cui la norma tutela non la stabilità finanziaria della società in sé, quanto nella prospettiva ed in coincidenza di nuove decisioni di investimento assunte in fase di start up oppure successivamente”.

Nello stesso senso P. Rainelli, Il trasferimento della partecipazione, in Le nuove s.r.l., a cura di M. Sarale, Bologna, 2008, p. 312, il quale, dopo aver rilevato che parte della dottrina si è espressa per un’interpretazione favorevole all’applicazione anche alla fattispecie dell’acquisto [“Per quanto concerne la «sottoscrizione della partecipazione», si è (.) sostenuto che le esigenze di stabilità della compagine sociale possono autorizzare un’interpretazione estensiva, per cui la regola statutaria può legittimamente operare anche per due anni dall’ingresso nella compagine sociale in qualunque modo esso sia avvenuto, anche in forma diversa dalla sottoscrizione della partecipazione (ad esempio a seguito di acquisto a titolo oneroso della quota)”], afferma di ritenere però preferibile “una lettura aderente al dato letterale, che consenta la limitazione del recesso per periodi, comunque non superiori a due anni, decorrenti esclusivamente dalla data di sottoscrizione della partecipazione, intesa in senso proprio, tipicamente in sede di aumento del capitale con ingresso di nuovi soci”. Anche questo autore argomenta la propria tesi sulla base della differente formulazione che il medesimo limite incontra nelle società cooperative (v. art. 2530) e conclude appunto che “non si può infatti ignorare che il legislatore ha utilizzato – si presume consapevolmente – una terminologia precisa e univoca, circostanza confermata a contrario dal diverso linguaggio contenuto nell’art. 2530 c.c. in tema di cooperative”.

Interessante, peraltro, quanto P. Rainelli sostiene con riferimento all’applicazione del divieto biennale di recesso per le ipotesi di sottoscrizione di un aumento di capitale, laddove “Il divieto di recesso si applicherà in questi casi solo ai possessori delle nuove partecipazioni e, limitatamente alla porzione così sottoscritta, anche ai soci che, all’esito dell’aumento di capitale, abbiano incrementato il proprio conferimento (determinando quindi una situazione di divieto «parziale» di recesso)”: si tratterebbe pertanto di una particolare ed eccezionale fattispecie, nella s.r.l., di recesso parziale.

La tesi restrittiva è pure sostenuta da A. Feller, Commento sub art. 2469, in Commentario alla riforma delle società (diretto da P. Marchetti, L.A. Bianchi, F. Ghezzi e M. Notari), Milano, 2008, p. 352-353, la quale, pur ammettendo che la norma in tema di cooperative (art. 2530, che utilizza il termine “ingresso” e non “sottoscrizione”), potrebbe forse giustificare un’analoga interpretazione dell’art. 2469, conclude tuttavia che l’opinione estensiva “appare discutibile non soltanto per la presenza di una diversa e tecnicamente non equivoca formulazione di legge ma, altresì, in quanto colui che acquista una partecipazione da un socio – a differenza del soggetto che sottoscrive una partecipazione – non ha «negoziato» con la società il suo ingresso. Parrebbe dunque più convincente  subordinare la tutela del compratore di fronte all’eventualità di restare «prigioniero» nella società a un’espressa pattuizione contrattuale da sottoscriversi con il venditore”.

Infine, la dottrina – così D. Cagetti, Commento sub. art. 2469, in Codice civile commentato (a cura di Guido Alpa e Vincenzo Mariconda), Assago, 2009, p. 1633-1634 – ha opportunamente chiarito la portata del termine di sterilizzazione del recesso di cui all’art. 2469, il quale “riguarderà solo l’ipotesi in cui lo stesso [recesso] non abbisogni di alcuna motivazione perché connesso alla mera intrasferibilità della partecipazione, restando comunque salva la possibilità di recedere dalla società verificandosi una delle specifiche ipotesi previste dall’art. 2473.”

Non risultano al momento pronunce giurisprudenziali sulle questioni esaminate. [Nota bibliografica a cura di S. Finardi]

La presente Massima n. 120 sostituisce la Massima n. 104 del 27 gennaio 2009, in seguito al d.lgs. 224/2010, entrato in vigore il giorno 8 gennaio 2011.

Per effetto delle modificazioni apportate dal d.lgs. 224/2010 (c.d. “decreto correttivo” del d.lgs. 142/2008, emanato in attuazione delle modificazioni introdotte nella Seconda Direttiva CE), il parametro di valutazione cui si riferisce l’art. 2343-ter, comma 2, lett. a), c.c., consiste nel “fair value iscritto nel bilancio dell’esercizio precedente”, ossia nel valore iscritto, per ciascun cespite conferito, nel bilancio d’esercizio redatto secondo i principi contabili IAS/IFRS, con il criterio del “valore equo”, quale derivante dai principi contabili internazionali adottati dall’Unione europea (nuovo art. 2343-ter, comma 5, c.c.).

Affinché il valore risultante da tale bilancio possa costituire il parametro di riferimento per la valutazione dei beni oggetto di conferimento in s.p.a., occorre:

a) che si tratti del bilancio d’esercizio, relativo all’esercizio precedente quello nel quale viene perfezionato l’atto costitutivo (art. 2343-ter, comma 2, lett. a, c.c.) ovvero dell’esercizio precedente quello nel quale viene eseguito il conferimento a seguito dell’aumento di capitale (art. 2440, comma 4, c.c.);

b) che il bilancio d’esercizio sia stato nel caso concreto sottoposto a revisione legale dei conti ai sensi degli artt. 2409-bis e ss. c.c. o degli artt. 155 e ss. T.U.F., sempre che il soggetto incaricato della revisione legale dei conti non abbia espresso rilievi in ordine alla valutazione dei beni oggetto del conferimento o non abbia espresso giudizio negativo sul bilancio o non abbia rilasciato una dichiarazione di impossibilità di esprimere un giudizio (ai sensi dell’art. 2409-ter, comma 3, c.c., e dell’art. 156, comma 3 T.U.F.).

Motivazione

Il d.lgs. 224/2010 (c.d. “decreto correttivo” del d.lgs. 142/2008, a sua volta emanato in attuazione delle modificazioni introdotte nella Seconda Direttiva CE), ha apportato alcune significative modifiche al regime alternativo della valutazione dei conferimenti in natura, di cui agli artt. 2343-ter e 2343-quater c.c., che rendono necessario sostituire l’orientamento interpretativo già contenuto nella Massima n. 104 del 27 gennaio 2009, con quello contenuto nella presente massima.

Tra gli aspetti di maggior rilevanza che sono stati modificati dal d.lgs. 224/2010 figura certamente il riferimento al parametro alternativo di valutazione costituito da un precedente bilancio. La norma, che sul punto non è stata semplicemente “corretta” bensì modificata nella sua sostanza, disponeva che si potesse far riferimento (anziché alla perizia giurata di cui all’art. 2343 c.c.), “al valore equo ricavato da un bilancio approvato da non oltre un anno, purché sottoposto a revisione legale e a condizione che la relazione del revisore non esprima rilievi in ordine alla valutazione dei beni oggetto del conferimento”. Tale lettera a) del comma 2 dell’art. 2343-ter c.c. è stata ora riscritta e impone di far riferimento”al fair value iscritto nel bilancio dell’esercizio precedente quello nel quale è effettuato il conferimento a condizione che il bilancio sia sottoposto a revisione legale e la relazione del revisore non esprima rilievi in ordine alla valutazione dei beni oggetto del conferimento”.

Inoltre, è stato aggiunto un ultimo comma allo stesso art. 2343-ter c.c., in base al quale “Ai fini dell’applicazione del secondo comma, lettera a), per la definizione di “fair value” si fa riferimento ai principi contabili internazionali adottati dall’Unione europea”. La portata applicativa della disposizione risulta pertanto circoscritta ai più ristretti confini derivanti dal suo nuovo tenore letterale, la cui prima interpretazione è contenuta nella presente massima.

La presente Massima n. 121 sostituisce la Massima n. 107 del 27 gennaio 2009, in seguito al d.lgs. 224/2010, entrato in vigore il giorno 8 gennaio 2011.

L’organo amministrativo al quale è stata attribuita la delega di cui all’art. 2443 c.c. per aumenti di capitale con conferimenti in natura può avvalersi della disciplina alternativa di cui all’art. 2440, commi da 2 a 6, c.c. pur in mancanza di un’espressa previsione in tal senso.
Qualora l’organo amministrativo decida di applicare tale disciplina, l’efficacia della sottoscrizione e del conferimento deve essere subordinata alla mancata richiesta, da parte di soci titolari di almeno il 5 per cento del capitale sociale, di procedere alla valutazione secondo il regime ordinario di cui all’art. 2343 c.c., entro il termine di 30 giorni dall’iscrizione della delibera consiliare di aumento del capitale sociale (salvo che consti il consenso di tutti i soci, espresso in qualsiasi forma).
Ne consegue che la sottoscrizione e il conferimento possono essere perfezionati prima del decorso di tale termine, purché siano subordinati alla condizione sospensiva anzidetta. Qualora invece siano perfezionati dopo tale termine, essi possono avere efficacia immediata, fermo restando che, in entrambi i casi, le azioni emesse a fronte del conferimento rimangono inalienabili sino all’iscrizione nel registro delle imprese dell’attestazione ai sensi dell’art. 2444 c.c., unitamente alla dichiarazione di cui all’art. 2343-quater c.c.

Motivazione

Anche dopo le modificazioni apportate dal d.lgs. 224/2010 (c.d. “decreto correttivo” del d.lgs. 142/2008, emanato in attuazione delle modificazioni introdotte nella Seconda Direttiva CE), il regime alternativo della valutazione dei conferimenti in natura, di cui agli artt. 2343-ter e 2343-quater c.c., viene espressamente esteso anche ai conferimenti eseguiti in sede di aumento di capitale delegato all’organo amministrativo, ai sensi dell’art. 2443 c.c.

La disciplina è stata tuttavia interamente riscritta e inserita nell’art. 2443 c.c., anziché nell’art. 2440-bis, c.c., che è stato invece abrogato. Sono state così superate le numerose difficoltà dovute all’incerta formulazione della precedente norma e agli inesatti rinvii interni, a causa dei quali l’applicazione del regime alternativo in caso di aumento delegato comportava un procedimento assai complicato e non privo di rigidità e vincoli forse evitabili.

La presenza di perdite superiori al terzo del capitale, anche tali da ridurre il capitale ad un importo inferiore al minimo legale previsto per le s.p.a. e le s.r.l., non impedisce l’assunzione di una deliberazione di aumento del capitale che sia in grado di ridurre le perdite ad un ammontare inferiore al terzo del capitale e di ricondurre il capitale stesso, se del caso, a un ammontare superiore al minimo legale.

E’ dunque legittimo l’aumento di capitale:

(i) in caso di perdite incidenti sul capitale per non più di un terzo;

(ii) in caso di perdite incidenti sul capitale per più di un terzo, se il capitale non si sia ridotto al di sotto del minimo legale, in sede di “opportuni provvedimenti” ex artt. 2446, c. 1, e 2482 bis, c. 1, c.c.;

(iii) in caso di perdite incidenti sul capitale per più di un terzo, se il capitale non si sia ridotto al di sotto del minimo legale, in qualsiasi momento antecedente l’assemblea di approvazione del bilancio dell’esercizio successivo rispetto a quello in cui la perdita è stata rilevata;

(iv) in caso di perdite incidenti sul capitale per più di un terzo, se il capitale non si sia ridotto al di sotto del minimo legale, in sede di assemblea di approvazione del bilancio dell’esercizio successivo rispetto a quello in cui la perdita è stata rilevata, a condizione che si tratti di un aumento di capitale da sottoscrivere tempestivamente in misura idonea a ricondurre la perdita entro il terzo;

(v) in caso di perdite incidenti sul capitale per più di un terzo, se il capitale si sia ridotto al di sotto del minimo legale, in sede di assemblea convocata ex artt. 2447 e 2482 ter c.c., a condizione che si tratti di un aumento di capitale da sottoscrivere tempestivamente in misura idonea a ricondurre la perdita entro il terzo.

In ogni caso l’aumento di capitale non esime dall’osservanza degli obblighi posti dagli artt. 2446, comma 1, e 2482 bis, commi 1, 2 e 3, c.c., in presenza dei quali la situazione patrimoniale rilevante la perdita – se non già pubblicizzata – deve essere allegata al verbale, o comunque con lo stesso depositata nel registro delle imprese.

Motivazione

1. – La presenza di perdite incidenti sul capitale per non più di un terzo non impedisce la legittima assunzione di una delibera di aumento di capitale: il sistema mostra di tollerare il disallineamento del capitale reale rispetto al capitale nominale nei limiti di una riduzione del primo entro il terzo del secondo. Pertanto, è pacifica l’ammissibilità dell’aumento di capitale deliberato in pendenza di una tale perdita, con l’effetto di ridurne l’incidenza sul capitale, senza che sia a tal fine necessaria alcuna preventiva copertura della perdita esistente e senza nemmeno che vi sia la necessità di previamente appurare, attraverso una idonea situazione patrimoniale, l’esatto ammontare della perdita se vi è attestazione del suo rimanere al di sotto della soglia rilevante. Va da sé che assumono personale responsabilità coloro i quali in assemblea o precedentemente alla stessa attestano, o – avendone per legge l’obbligo di vigilanza/controllo – non contestano l’attestazione, che la perdita non supera il terzo del capitale.

2. – In caso di perdita incidente sul capitale per oltre un terzo, gli artt. 2446 e 2482-bis obbligano gli amministratori a convocare l’assemblea senza indugio “per gli opportuni provvedimenti”, sottoponendo alla stessa una “relazione sulla situazione patrimoniale della società” (che, con le osservazioni dell’organo di controllo, rimane depositata presso la sede sociale negli otto giorni precedenti) e dando conto in assemblea degli eventuali “fatti di rilievo” successivi alla stesura della relazione.

E’ ormai opinione largamente sostenuta e da ritenersi corretta che tra gli “opportuni provvedimenti” vada annoverato anche l’aumento di capitale a pagamento, misura che conduce ad un rafforzamento dell’assetto patrimoniale della società: e ciò sia che la perdita, calcolata sul nuovo capitale, rimanga superiore al terzo, sia che, al contrario, il capitale venga aumentato in misura tale che la perdita non risulti più eccedente il terzo del capitale quale risultante dalla sottoscrizione dell’aumento.

A favore di questa conclusione depongono vari argomenti. In primo luogo, la legge non tipizza “gli opportuni provvedimenti”, lasciando all’assemblea ogni iniziativa sul “se” adottarli e su “quali” provvedimenti adottare. In secondo luogo, la legge non pone, nell’immediato, alcun obbligo di riduzione del capitale per le perdite rilevate; né pone alcun onere di preventiva riduzione del capitale per l’importo di tali perdite come condizione di validità o efficacia di un aumento del capitale che in questa sede fosse deliberato.

In terzo luogo, va precisato che questa soluzione non favorisce, come certa parte della dottrina ipotizza, l’occultamento delle perdite, poiché gli organi competenti non sono esentati dal dover rispettare né l’obbligo di esatta rilevazione della perdita attraverso idonea situazione patrimoniale né l’obbligo di menzionare eventuali fatti di rilievo idonei ad incidere sulla stessa: piena trasparenza al riguardo è assicurata per tutti i terzi dalla pubblicità nel registro delle imprese della delibera di aumento del capitale, dal cui verbale e dalla cui documentazione a supporto (in questa doverosamente inclusa la situazione patrimoniale ove non già pubblicizzata) dovrà emergere in tutta chiarezza quali siano le circostanze nelle quali è intervenuta la decisione di aumentare il capitale.

In quarto luogo, sempre nell’interesse generale, l’afflusso di risorse alla società per via di aumento di capitale o comunque il rafforzamento del patrimonio netto che si sostanzi nell’incremento del capitale sociale presenta indubbi vantaggi rispetto all’alternativa, spesso praticata e non contestabile, dell’afflusso delle medesime risorse per via di appositi versamenti a copertura delle perdite: per un verso, a differenza della prima, questa seconda soluzione lascia i terzi all’oscuro delle perdite intervenute, mancando una deliberazione suscettibile di pubblicità nel registro delle imprese; per altro verso, mentre in caso di aumento di capitale gli utili successivi dovranno essere accantonati sino al completo assorbimento delle perdite pregresse, in caso di apporti a copertura delle perdite ogni successivo utile conseguito potrà essere distribuito tra i soci.

In quinto luogo, non rappresenta un ostacolo alla tesi permissiva l’eventualità che il socio non sottoscrittore dell’aumento di capitale, se deliberato in presenza di perdite non contestualmente azzerate, subisca un trattamento deteriore rispetto all’ipotesi di riduzione del capitale delle perdite intercorse con contestuale aumento del capitale (da lui non sottoscritto): ed infatti, da un lato, il problema non ha mai motivo di porsi nelle delibere approvate all’unanimità dei soci; dall’altro, l’interesse del socio è adeguatamente tutelato dal diritto di opzione, per il resto avendo preminenza l’interesse della società ad ottenere nuove risorse secondo modalità legittime che non disincentivino chi è disposto ad apportare altro capitale di rischio.

A tale ultimo proposito, vale anzi la pena di sottolineare come sul piano generale la posizione permissiva che si ritiene preferibile ampli e potenzi le chances di reperire nuove risorse utili per la prosecuzione (quando non sopravvivenza) della società, specie là dove gli attuali soci non possano o non vogliano partecipare all’operazione di ricapitalizzazione. La legittima assunzione di una delibera di aumento di capitale pur in presenza di perdite rilevanti, infatti, consente ai sottoscrittori di vedersi imputato a capitale (con corrispondente rafforzamento della propria posizione amministrativa e patrimoniale) l’intero proprio impegno finanziario, senza che vi sia la necessità che quest’ultimo sia in parte destinato alla copertura “a fondo perduto” delle perdite. Essa inoltre consente il mantenimento delle partecipazioni dei “vecchi” soci (i quali saranno pertanto più facilmente indotti a votare a favore della ricapitalizzazione), anche in mancanza di nuovi conferimenti da parte loro, senza rendere necessari meccanismi di assegnazione non proporzionale delle partecipazioni di nuova emissione (ex artt. 2346, comma 4, e 2468, comma 2, c.c.), non unanimemente ritenuti ammissibili in caso di totale mancanza di conferimenti da parte di uno o più soci, e comunque non sempre agevoli sul piano attuativo.

3. – Quanto sopra esposto si presta ad essere ripetuto nell’ipotesi in cui l’aumento di capitale in presenza di perdite superiori al terzo venga deliberato non già dall’assemblea convocata per gli “opportuni provvedimenti”, ma da una posteriore assemblea, a tal fine appositamente tenutasi, diversa e anteriore rispetto all’assemblea di approvazione del bilancio dell’esercizio successivo a quello nel corso del quale si è riunita l’assemblea inizialmente convocata per dare atto della perdita superiore al terzo e adottare gli opportuni provvedimenti.

Ciò perché niente esclude che i soci maturino solo dopo la prima assemblea, anche alla luce di nuove opportunità inizialmente non disponibili, decisioni che bene avrebbero potuto essere adottate già nella prima assemblea; né le disposizioni normative si oppongono – e non ve ne sarebbe ragione – a che i “provvedimenti opportuni” inizialmente adottabili possano essere presi in un momento successivo (almeno) nell’arco temporale concesso in assenza di obblighi di intervento sul capitale.

4. – Per gli artt. 2446, comma 2, e 2482-bis, comma 4, c.c., “se entro l’esercizio successivo la perdita non risulta diminuita a meno di un terzo”, in sede di approvazione del bilancio di tale esercizio occorre “ridurre il capitale in proporzione delle perdite accertate”, in difetto di che gli organi di amministrazione e di controllo “devono chiedere al tribunale che venga disposta la riduzione del capitale in ragione delle perdite risultanti dal bilancio”. Le predette norme, prese alla lettera, sembrerebbero non consentire, in sede di approvazione del bilancio, una delibera di aumento del capitale senza previamente ridurlo di un importo pari a tutte le perdite (in ipotesi, superiori al terzo del capitale) risultanti dal bilancio dell’esercizio successivo a quello in cui il grave disallineamento era stato inizialmente accertato.

Tuttavia la norma non può essere presa alla lettera. Anzitutto, è ormai condiviso che, nonostante il tenore letterale della norma la perdita possa essere curata non solo mediante la vera e propria riduzione del capitale, ma anche mediante altri strumenti idonei ad assorbire la perdita, quali apporti a fondo perduto, rinunzie a crediti risultanti dal bilancio, e così via.

In secondo luogo, e soprattutto, la norma trova a ben vedere applicazione soltanto sul presupposto che la perdita accertata in bilancio in misura superiore al terzo del capitale sia ancora tale nel momento in cui il bilancio viene approvato, mentre potrebbe darsi che la perdita si sia nel frattempo aggravata o ridotta entro il terzo o addirittura azzerata per effetto dell’attività svolta o per qualsiasi altro fatto a ciò idoneo sopravvenuto dopo la chiusura dell’ “esercizio successivo”.

Nel caso in cui una più aggiornata situazione patrimoniale accertasse l’azzeramento di quella perdita, certamente nessuna riduzione del capitale per perdite potrebbe essere validamente deliberata. Analogamente, nel caso in cui un’aggiornata situazione patrimoniale dovesse accertare la riduzione della perdita entro il terzo del capitale, certamente non potrebbe essere validamente deliberata, se non rispettando le prescrizioni dell’art. 2445 c.c., una riduzione del capitale per l’intera perdita risultante dal bilancio dell’ “esercizio successivo”, come le disposizioni citate, se prese alla lettera, parrebbero pretendere. In quest’ultima ipotesi, dunque, si imporrebbe in ogni caso un’interpretazione non letterale della norma, restando da verificare se sia preferibile ritenere che il capitale debba necessariamente essere ridotto per la parte di perdita ancora esistente o ritenere invece che, essendo tale perdita ancora esistente non superiore al terzo del capitale, sia venuto meno il presupposto essenziale della riduzione obbligatoria. Questa seconda soluzione intuitivamente merita consenso, perché non si spiegherebbe una disparità di trattamento tra le società che si trovano stabilmente in perdita “entro il terzo” o che, dopo aver sforato la soglia, rientrano nella stessa entro la chiusura dell’esercizio successivo e le società che, dopo aver sforato la soglia, rientrano nella stessa dopo la chiusura dell’esercizio successivo ma comunque prima che divenga attuale l’obbligo di riduzione oppure prima che quell’obbligo venga eseguito con l’adozione della delibera di riduzione.

In altri termini, le disposizioni sopra menzionate vanno lette alla luce di un presupposto in esse implicitamente contenuto: che la perdita superiore al terzo, accertata nel bilancio dell’esercizio successivo, resti tale sino al momento in cui l’assemblea delibera la riduzione del capitale a copertura della perdita: ove la perdita sia stata per qualunque ragione ridotta entro il terzo, l’obbligo di riduzione non nasce o viene meno. Le disposizioni che dal punto di vista letterale parrebbero senz’altro imporre un obbligo di riduzione del capitale non possono allora essere interpretate in senso strettamente letterale.

Le considerazioni appena svolte, unitamente a quanto si è già sopra rilevato nei §§ 2 e 3, convergono nel confermare che la disciplina in materia di perdita del capitale, a prescindere dalla descrizione letterale delle procedure da seguire, si basa sulla chiara contrapposizione tra le due situazioni fattuali prese in considerazione dalle norme: la perdita inferiore al terzo del capitale e quella superiore. La prima è una situazione fisiologica che non merita alcuna cura, la seconda è una situazione patologica che deve essere curata mediante la riconduzione della società allo stato che il legislatore considera come fisiologico. In una siffatta ottica, e condivise dunque le ragioni che suggeriscono il superamento della lettera delle disposizioni qui esaminate, nulla impedisce che la cura della perdita patologica avvenga, anche nelle ipotesi degli artt. 2446, comma 2, e 2482-bis, comma 4, c.c. attraverso una delibera di aumento oneroso del capitale in misura sufficiente allo scopo, e dunque attraverso una delibera che riconduca la perdita entro il terzo del nuovo capitale, con ciò conseguendo i benefici già illustrati nel § 2. E come una tale delibera di aumento del capitale può essere adottata da un’assemblea tenutasi un’ora prima di quella convocata per l’approvazione del bilancio dell’ “esercizio successivo”, con conseguente assenza dell’obbligo di ridurre il capitale da parte di quest’ultima, così la stessa delibera di aumento del capitale, con lo steso effetto descritto, può essere posta all’ordine del giorno e validamente adottata nella medesima assemblea convocata (anche) per l’approvazione del bilancio dell’ “esercizio successivo”.

Merita peraltro sottolineare che, naturalmente, l’aumento di capitale dovrà poi trovare tempestiva sottoscrizione, secondo parametri e criteri analoghi a quelli indicati nella Massima n. 38 del 19 novembre 2004. La necessaria rigorosa determinazione del termine ultimo per l’esecuzione dell’aumento di capitale orienta inoltre a ritenere necessaria, al fine di poter considerare non operante l’obbligo di istanza giudiziale previsto dall’art. 2446, secondo comma, c.c., l’assunzione sin da subito di una delibera di riduzione del capitale per il caso in cui l’esecuzione dell’aumento non si completi entro il termine stabilito.

5. – Per gli artt. 2447 e 2482-ter c.c., “se, per la perdita di oltre un terzo del capitale, questo si riduce al disotto del minimo”, occorre convocare senza indugio l’assemblea “per deliberare la riduzione del capitale ed il contemporaneo aumento del medesimo ad una cifra non inferiore al detto minimo” ovvero la “trasformazione della società”.

Anche queste disposizioni sono formulate in modo tale da non lasciare, in apparenza, vie alternative. Ma si tratta, per l’appunto, di una restrizione solo apparente. Per un verso, come si evince dagli artt. 2484 e 2487 c.c., l’assemblea potrebbe validamente deliberare in ordine allo scioglimento anticipato e alla nomina dei liquidatori, senza operare sul capitale o trasformare la società. Per altro verso, è altresì pacifico che la società possa deliberare operazioni di fusione o scissione con altre società partecipanti, al cui esito le società risultanti si trovino con un capitale integro. Ed ancora, anche in tali ipotesi nulla vieta che le perdite vengano assorbite con altri strumenti idonei allo scopo.

Anche gli artt. 2447 e 2482-ter c.c. presuppongono poi che la perdita incidente sul capitale per oltre un terzo persista sino al momento in cui l’assemblea delibera la riduzione del capitale per l’intera perdita e il contestuale aumento dello stesso: se infatti la perdita, inizialmente superiore al terzo, per eventi sopravvenuti dovesse ridursi al di sotto della soglia rilevante, quand’anche il capitale reale fosse inferiore al minimo legale, non vi sarebbe alcun obbligo di ridurre il capitale della perdita residua, con suo contestuale aumento sino a cifra almeno pari al minimo legale. Anche per i casi qui esaminati la funzione ultima della disciplina è insomma quella di garantire che la situazione considerata intollerabile dall’ordinamento (perdita di oltre un terzo del capitale e sua riduzione al disotto del minimo) sia ricondotta a ciò che il legislatore invece tollera (perdita compresa entro il terzo del capitale).

E’ allora qui sufficiente richiamare quanto già osservato nei punti precedenti, con particolare riferimento: (i) alla possibilità che la perdita venga tempestivamente ricondotta entro il terzo tanto per effetto dei risultati della gestione sociale quali riflessi in una situazione patrimoniale aggiornata, quanto per effetto di una delibera di aumento di capitale, debitamente sottoscritto, delibera che deve dunque essere considerata legittima; (ii) alla necessaria tempestiva esecuzione dell’aumento di capitale deliberato dall’assemblea; (iii) alla preferibilità, in un’ottica di maggior tutela dei terzi, della creazione di un capitale più elevato (rispetto al quale la perdita pregressa non superi più il terzo) rispetto all’apporto mediante versamenti a fondo perduto: i quali ultimi, nella misura in cui eliminano la perdita, permettono la piena distribuibilità di quegli utili futuri, che viceversa sarebbero da accantonare sino a integrale copertura della perdita nel caso che gli stessi apporti siano utilizzati per aumentare il capitale con “riporto a nuovo” delle perdite.

123. Sindaco unico e collegio sindacale (artt. 2397, comma 3, e 2477 c.c.) [Sostituita dalla 124 in seguito all’emanazione della legge 35/2012 che ha convertito, con modificazioni, il d.l. 5/2012]

Il nuovo testo dell’art. 2477 c.c., come modificato dall’art. 14, comma 13, della legge 183/2011, in vigore dal giorno 1 gennaio 2012, non rende illegittime le clausole statutarie – sia preesistenti che di nuova introduzione – che prevedono la natura collegiale e non unipersonale dell’organo di controllo di s.r.l.. I collegi sindacali in carica nel momento di entrata in vigore della norma ora citata, pertanto, non cessano dalla propria carica per effetto della modifica legislativa.
Le clausole statutarie di s.r.l., presenti in statuti in vigore alla data del 31 dicembre 2011, che prevedono solo la composizione collegiale dell’organo di controllo – in ossequio alla disciplina vigente sino a tale data – non impediscono la nomina del sindaco unico, ai sensi del novellato art. 2477 c.c., la cui disciplina deve intendersi integrativa delle regole statutarie che nella sostanza si limitavano a recepire le norme in vigore al momento della loro approvazione. Sono fatte salve le ipotesi in cui la composizione collegiale dell’organo, in base al complessivo contenuto dello statuto, sia il risultato di un’apposita scelta convenzionale dei soci (come è, a titolo di esempio, nel caso in cui la nomina di uno o più sindaci costituisca oggetto di un diritto particolare, ai sensi dell’art. 2468 c.c., o nelle ipotesi in cui la nomina dell’organo debba avvenire col sistema del voto di lista).
Nei casi in cui sia prevista la nomina di un sindaco unico – in forza della disciplina legale di cui al novellato art. 2477 c.c. in tema di s.r.l. ovvero in forza di apposita clausola statutaria di s.p.a. ai sensi del novellato art. 2397 c.c. – non trova applicazione la figura dei sindaci supplenti. Pertanto, non è necessario che la loro nomina sia prevista dallo statuto, né disposta dall’assemblea in sede di nomina del sindaco unico.

Motivazione

1. – L’art. 14, comma 13, l. 183/2011 – recante Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato(Legge di stabilità 2012) – ha introdotto alcune significative novità in tema di collegio sindacale delle s.r.l. e delle s.p.a.
In ordine alle prime, il nuovo art. 2477 c.c., ora rubricato Sindaco e revisione legale dei conti, così dispone:
«L’atto costitutivo può prevedere, determinandone le competenze e poteri, la nomina di un sindaco o di un revisore.
La nomina del sindaco è obbligatoria se il capitale sociale non è inferiore a quello minimo stabilito per le società per azioni.
La nomina del sindaco è altresì obbligatoria se la società:
a) è tenuta alla redazione del bilancio consolidato;
b) controlla una società obbligata alla revisione legale dei conti;
c) per due esercizi consecutivi ha superato due dei limiti indicati dal primo comma dell’articolo 2435-bis.
L’obbligo di nomina del sindaco di cui alla lettera c) del terzo comma cessa se, per due esercizi consecutivi, i predetti limiti non vengono superati.
Nei casi previsti dal secondo e terzo comma si applicano le disposizioni in tema di società per azioni; se l’atto costitutivo non dispone diversamente, la revisione legale dei conti è esercitata dal sindaco.
L’assemblea che approva il bilancio in cui vengono superati i limiti indicati al secondo e terzo comma deve provvedere, entro trenta giorni, alla nomina del sindaco. Se l’assemblea non provvede, alla nomina provvede il tribunale su richiesta di qualsiasi soggetto interessato».
In ordine alle seconde, invece, è stato introdotto un nuovo comma in calce all’art. 2397 c.c., del seguente tenore letterale: «Per le società aventi ricavi o patrimonio netto inferiori a 1 milione di euro lo statuto può prevedere che l’organo di controllo sia composto da un sindaco unico, scelto tra i revisori legali iscritti nell’apposito registro»
La massima in epigrafe prende in considerazione alcuni dei più significativi interrogativi interpretativi che riguardano, con specifico riferimento a quanto di rilevanza per l’attività notarile in sede di verifica di legittimità degli atti societari, la nuova disciplina della s.r.l. (e solo marginalmente quella della s.p.a.).
2. – La prima questione concerne la natura – dispositiva piuttosto che inderogabile – delle nuove disposizioni contenute nell’art. 2477 c.c., nella parte in cui prevedono esclusivamente il sindaco unico in luogo del collegio sindacale. Si pone in altre parole l’interrogativo se, una volta entrata in vigore la nuova disciplina, siano legittime le clausole statutarie, sia preesistenti che di nuova introduzione, le quali prevedano il collegio sindacale anziché il sindaco unico, ovvero sia l’una che l’altra composizione dell’organo di controllo.
A favore della tesi restrittiva, nel senso della inderogabilità della nuova disposizione, milita anzitutto il tenore letterale dell’art. 2477 c.c., che non sembra lasciare alternativa alcuna all’autonomia statutaria. Nel medesimo senso, inoltre, si potrebbe ritenere che la materia della struttura e della composizione degli organi sociali con rilevanza esterna sia sottratta alla libertà negoziale delle parti, in quanto soggetta ad una sorta di riserva di legge, la quale può semmai indicare gli spazi di “manovra” concessi alle parti.
Né l’una, né l’altra argomentazione, tuttavia, paiono decisive. Non la prima, giacché sul piano letterale la disciplina delle s.r.l. mantiene ulteriori riferimenti al collegio sindacale, i quali – pur essendo evidentemente frutto di una frettolosa modifica legislativa e di un difetto di coordinamento – dimostrano comunque lo scarso peso che può essere attribuito al mero dato letterale per risolvere la questione della natura derogabile o inderogabile della nuova norma.
Nemmeno la seconda, a ben vedere, risulta pienamente convincente. Se è vero che le funzioni di controllo delle s.r.l., al pari delle altre società di capitali, non possono certo essere affidate a organi liberamente strutturati e composti in base alla libera fantasia dei soci, è pur vero che l’alternativa che qui si considera rimane comunque nel “solco” della struttura corporativa delineata dal legislatore per le società di capitali. Ciò che nella massima si afferma, infatti, è la facoltà dell’autonomia statutaria di adottare – non già una qualsiasi struttura dell’organo di controllo – bensì la struttura collegiale prevista e disciplinata per la s.p.a., al pari di quanto disponeva il codice civile per tutte le s.r.l. sino alla norma recentemente introdotta.
Per affermare la natura inderogabile della nuova disciplina, invero, occorrerebbe individuare un interesse generale, non disponibile per la compagine sociale, volto ad impedire che una s.r.l. si doti di un organo interno di controllo di gestione e di revisione contabile (ove quest’ultima non sia affidata al revisore) che sia formato da tre sindaci, anziché uno solo. E si tratta di una soluzione, che, pur in un quadro volto alla semplificazione e alla riduzione dei costi, non sembra francamente sostenibilecome scelta imperativa e cogente per i soci, anche nei casi essi siano disposti a sopportare i costi eventualmente maggiori derivanti dalla struttura collegiale dell’organo di controllo.
Il primo corollario della qualificazione derogabile della norma – nella parte in cui prevede il sindaco unicoanziché il collegio sindacale – concerne la sorte delle clausole che (plausibilmente) in tutti gli statuti delle s.r.l. già esistenti alla data di emanazione della legge in questione prevedono la nomina, vuoi facoltativa, vuoi obbligatoria, di un collegio sindacale a immagine e somiglianza di quello disciplinato per le s.p.a.. Tali clausole, stante quanto sopra affermato, rimangono valideanche dopo l’entrata in vigore del nuovo testo dell’art. 2477 c.c. e conseguentemente continuano a disciplinare i collegi sindacali già in carica in tale momento, il cui mandato dovrà pertanto ritenersi perdurante sino all’originaria durata, salva ogni eventuale legittima successiva causa di cessazione.
3. – Accertati, dunque, i motivi per i quali la novella non impedisce il mantenimento, in conformità di idonea previsione statutaria, della struttura collegiale dell’organo di controllo, appare opportuno verificare se, in presenza di tale clausola statutaria, inserita durante il regime vigente fino al 31 dicembre 2011, sia comunque possibile nominare il sindaco unicooppure sia a tal fine necessario modificare preventivamente lo statuto, prevedendo anche (o solo) la figura del sindaco unico, in conformità al nuovo art. 2477 c.c.
La prima soluzione appare preferibile tutte le volte in cui la clausola statutaria sia atteggiata nel senso di riprodurre o recepire le norme di legge in vigore al momento della sua approvazione. In tali circostanze, infatti, sembra potersi ritenere che la novella integri – e non abroghi, come sopra si è già indicato – un simile regime statutario, con l’effetto di consentire ai soci di esercitare una scelta fra il collegio e il sindaco unico, senza necessariamente dover intervenire in via preventiva sullo statuto. Una diversa conclusione ridurrebbe in mododrastico l’efficacia e la portata innovativa del nuovo art. 2477 c.c., e non appare supportata – come invece avviene espressamente nella nuova stesura dell’art. 2397 c.c., in relazione alla opzione per il sindaco unico, nella s.p.a. – dalla previsione di una necessaria indicazione statutaria.
Quanto sopra affermato equivale a dire che, per effetto del nuovo art. 2477 c.c., il nuovo regime dispositivo diviene quello del sindaco unico, per tutte le s.r.l. preesistenti i cui statuti non mostrino alcuna specifica volontà che possa ritenersi contraria al nuovo regime dispositivo. Le regole legali di default, pertanto, vanno ad integrare le regole che disciplinano l’organizzazione societaria, prevedendo la nuova forma unipersonale dell’organo di controllo a fianco di quella collegiale prevista dalle clausole statutarie che riproducevano tralatiziamente il previgente sistema legale.
Diverso appare, invece, il caso delle clausole statutarie che, nel prevedere la struttura collegiale dell’organo, rivelino l’esistenza di specifici interessi dei soci in relazione alla composizione pluripersonale, essenzialmente a ragione delle modalità di nomina dei membri del collegio. Queste modalità, di norma, si atteggiano a diritti delle minoranze, e trovano attuazione nella previsione di diritti particolari, ai sensi dell’articolo 2468 c.c., ovvero si realizzano nella presenza di sistemi di nomina dei sindaci medianti il voto di lista, che consentono la designazione di un sindaco anche ad una parte minoritaria della compagine sociale.
L’evidente sussistenza, in questi casi, di una apposita scelta convenzionale dei soci (scelta tuttora legittima secondo quanto si è in precedenza affermato), non consente di ritenerne possibile il sostanziale sacrificio, che si determinerebbe con la possibilità di nomina del sindaco unico, avuto riguardo a principi di evidente tutela delle regole di governo originariamente pattuite fra i soci. Regole di governo normalmente “protette” dalla previsione di elevati quorum deliberativi per la loro modifica o addirittura – nel caso dei diritti particolari – dalla previsione legale dell’unanimità dei consensi. Ne consegue, pertanto, che in siffatte ipotesi il nuovo regime dispositivo contenuto nell’art. 2477 c.c. deve ritenersi sin dall’inizio – ossia sin dalla sua entrata in vigore – derogato dalle clausole statutarie preesistenti, che evidenziano una volontà ad esso contraria.
4. – La massima non prende invece espressamente posizione sulla ulteriore e diversa questione, concernente la sussistenza di un obbligo legale, anche per le s.r.l., di dotarsi di un collegio sindacale, anziché di un sindaco unico, ogni qual volta nonsussistano le situazioni economiche che, nella s.p.a., consentono la nomina di un sindaco unico (sempreché ciò sia previsto dallo statuto con un’apposita clausola statutaria di opt in). E ciò in quanto, a ben vedere, la soluzione di tale quesito interpretativo, che appare quanto meno incerta, non incide direttamente sulla legittimità delle clausole statutarie delle s.r.l., né per quanto concerne le società preesistenti (le quali, come si è detto, potranno mantenere inalterato lo statuto pur avvalendosi della facoltà di nomina di un sindaco unico, allo scadere del mandato del collegio attualmente in carica), né per quanto concerne le s.r.l. di nuova costituzione o quelle che adottano una nuova versione dello statuto su tali materie.
Infatti, se dovesse ritenersi fondata la tesi della insussistenza dell’obbligo del collegio sindacale (anziché del sindaco unico) per le società con ricavi e patrimonio netto superiore a un milione di euro, nulla questio. Se invece dovesse ritenersi corretta la tesi opposta, argomentando sul rinvio operato dall’art. 2477, comma 5, c.c. (a mente del quale: “nei casi previsti dal secondo e terzo comma si applicano le disposizioni in tema di società per azioni”), siffatto obbligo legale avrebbe natura imperativa e si applicherebbe direttamente e in ogni caso, anche in mancanza di espressa previsione statutaria. Né, del resto, potrebbe sindacarsi della legittimità di una clausola statutaria, introdotta nello statuto di una s.r.l. dopo il 31 dicembre 2011, che si limitasse a riprodurre testualmente o nella sostanza il dispositivo del nuovo art. 2477 c.c., prevedendo così unicamente il sindaco unico. Potrà semmai valutarsi l’opportunità, per tener in considerazione le eventuali diverse interpretazioni delle questioni anzidette, di far salva una eventuale diversa composizione e struttura dell’organo di controllo, nei casi previsti dalla legge tempo per tempo vigente, oppure adottare tecniche redazionale sufficientemente ampie sotto il profilo qui considerato.
5. – L’ultimo punto preso in considerazione dalla massima, infine, concerne la figura del o dei sindaci supplenti. Pare assolutamente convincente la tesi, qui affermata, che ritiene inapplicabili all’organo di controllo monocratico le norme dettate in relazione ai sindaci supplenti in caso di organo collegiale. La semplicità che contraddistingue la nuova forma dell’organo di controllo – e ciò sia per la s.r.l. che per la s.p.a., ove consentito – appare incompatibile con l’applicazione analogica del complesso meccanismo di nomina preventiva e di automatica sostituzione del sindaco cessato per qualsiasi motivo. Non mancano del resto, anche nella disciplina della s.p.a. (ad esempio nel sistema monistico), fattispecie nelle quali la cessazione del o dei membri ai quali è affidata la funzione di controllo sia priva di un meccanismo di automatica sostituzione, bensì necessiti una nuova nomina da parte della compagine sociale. A maggior ragione, pertanto, ciò può considerarsi fisiologico nei modelli organizzativi più “semplici” (quali le s.r.l.) e meno rilevanti economicamente (quali le s.p.a. con ricavi o patrimonio netto inferiori a un milione di euro).

124. Organo di controllo e revisione legale dei conti nella s.r.l. (art. 2477 c.c., modificato dal d.l. 5/2012) [La Massima n. 124 sostituisce la Massima n. 123 del 6 dicembre 2011, in seguito all’emanazione della legge 35/2012 che ha convertito, con modificazioni, il d.l. 5/2012]

In base all’attuale formulazione dell’art. 2477 c.c. – come da ultimo modificato dall’art. 35 d.l. 5/2012, convertito dalla legge 35/2012, in vigore dal giorno 10 febbraio 2012 – il regime legale dei controlli nella s.r.l., in mancanza di diverse previsioni statutarie, è da intendersi nel senso che sia la funzione di controllo di gestione (ex art. 2403 c.c.) sia la funzione di revisione legale dei conti (ex art. 14 d.lgs. 39/2010) sono attribuite ad un unico organo monocratico, genericamente individuato con la locuzione “organo di controllo o revisore”.
Si ritiene che l’organo monocratico investito della funzione di controllo e della funzione di revisione possa essere sia un revisore legale dei conti persona fisica, sia una società di revisione legale, iscritti nell’apposito registro. E’ pertanto legittima la clausola statutaria che espressamente preveda tale facoltà.
L’autonomia statutaria, rispetto a quanto disposto dal regime legale, può inoltre prevedere le seguenti “varianti” convenzionali:
(a) può prevedere che le funzioni di controllo e di revisione siano svolte anche in via facoltativa, fuori dai casi in cui esse sono obbligatorie per legge, oppure può renderle obbligatorie anche oltre a tale ambito;
(b) può prevedere che le funzioni di controllo e di revisione, anziché ad un organo monocratico, siano affidate a un organo collegiale (collegio sindacale), per la composizione e il funzionamento del quale si applicano le norme dettate in tema di s.p.a.;
(c) può prevedere che le funzioni di controllo e di revisione, anziché cumulativamente al medesimo organo, siano affidate separatamente, attribuendo, da un lato, la funzione di controllo all’organo di controllo (sindaco unico o collegio sindacale), e, dall’altro, la funzione di revisione ad un revisore (persona fisica o società di revisione);
(d) può prevedere che le scelte di cui ai due punti precedenti siano effettuate di volta in volta con decisione dei soci, senza modificazione statutaria.
La nuova formulazione del primo comma dell’art. 2477 c.c., là dove stabilisce che “Se lo statuto non dispone diversamente, l’organo di controllo è costituito da un solo membro effettivo”, impone un esame caso per caso degli statuti sociali, al fine di verificare se debba intendersi derogato il regime legale, impedendo così la nomina di un organo monocratico in mancanza di una preventiva modificazione dello statuto.