Una delle più difficili convinzioni da vincere in tema di proprietà intellettuale è quella che il software non sia brevettabile.

A ben vedere, anche se può sembrare il contrario, le normative italiana ed europea (art. 52 EPC e 45 CPI) non escludono a priori la brevettabilità del software. E’ opportuno, infatti, scindere il software “as such”, non brevettabile, da quello “non as such”, il quale presentando carattere tecnico è certamente brevettabile. Il carattere tecnico, peraltro, non è garantito dal fatto che il software sia in grado di “dirigere” un hardware. E’ necessario, invece, che il software sia dotato di “further technical effect”, ossia di un effetto tecnico ulteriore: (i) esterno al computer sul quale è in esecuzione il software (si pensi ai programmi di controllo di processi/apparecchiature); (ii) proprio del software (si pensi ad un motore di ricerca). Ove, in altri termini, si vada al di là della normale interazione software – hardware non può essere esclusa la brevettabilità del software.

Il brevetto, in situazioni di tal fatta, copre il metodo alla base del software, non il suo codice sorgente o oggetto, che può anche non essere stato ancora creato, così come è indifferente il linguaggio in cui sarà redatto. Il codice sorgente ed i listati, in ogni caso, anche se esistenti, non devono essere depositati con la domanda di brevetto, potendo solo costituire oggetto di tutela secondo la legge sul diritto d’autore.

A differenza della protezione approntata dal diritto d’autore (che tutela il software come se si trattasse di un’opera letteraria, ossia per il modo in cui è scritto), il brevetto su di un’invenzione di software garantisce una tutela indipendente dal linguaggio/ambiente di programmazione, preservando le funzionalità dell’algoritmo e non la forma del codice con il quale l’algoritmo è scritto. Il brevetto impedisce, nella sostanza, il reverse engineering, e quindi la realizzazione di un programma differente dall’originale nel codice, ma dal funzionamento analogo, permettendo lo sfruttamento della creazione con riguardo al suo contenuto. Il diritto d’autore, al contrario, protegge la forma dell’espressione creativa, a prescindere dal contenuto in essa racchiuso.

Massimiliano Caruso